Nel Transfer Pricing precedenza al metodo CUP e alle analisi basate su transazioni interne

Massima

In materia di transfer pricing il contribuente deve preliminarmente valutare l’applicabilità del metodo di confronto del prezzo, ove praticabile, verificando inoltre la presenza di transazioni comparabili interne.

Il caso

Prima di procedere allo scrutinio dei profili di maggior criticità sottesi alla sentenza in commento, è utile ripercorrere brevemente l'iter fattuale che ha condotto, in un'ultima istanza, dinanzi alla Corte di Cassazione, ed alle conclusioni da quest'ultima formulate con riferimento all'individuazione del metodo da utilizzare per la definizione dei prezzi di trasferimento.

L'Amministrazione finanziaria procedeva ad inviare diversi avvisi di accertamento riferiti alle annualità d'imposta 2005, 2006 e 2007; con detti avvisi si eccepiva la non conformità al principio di libera concorrenza ex art. 110, comma 7, del d.P.R. n. 917/1986 (TUIR) dei prezzi praticati infragruppo con conseguente variazione in aumento del reddito imponibile.

L'Amministrazione finanziaria contestava, in primo luogo, l'acquisto infragruppo di materie prime a prezzi superiori rispetto a quelli di mercato. Ai fini della determinazione di questi ultimi, l'Ufficio applicava il metodo del margine netto della transazione (c.d. TNMM – Transactional Net Margin Method) comparando i margini consuntivati dal Contribuente con quelli mediamente conseguiti da un campione di società (comparabili) terze preso a raffronto. L'Ufficio rilevava quindi un'indebita allocazione di base imponibile verso una consociata estera, con conseguente erosione di quella domestica.         

In secondo luogo, l'Ufficio rilevava l'omessa applicazione di interessi moratori su crediti scaduti vantati verso un'altra consociata estera, rilevandola come prassi non conforme al principio di libera concorrenza. Ne conseguiva la ripresa a tassazione della mancata remunerazione finanziaria.

Il contribuente proponeva gravame dinanzi alla Commissione Tributaria Provinciale di Bari, la quale accoglieva parzialmente le doglianze da quest'ultimo presentate e, al contempo, riteneva fondate alcune contestazioni dell'Agenzia.             

A fronte dell'esito soltanto parzialmente positivo, il contribuente proponeva appello dinanzi alla Commissione Tributaria Regionale della Puglia.

Quest'ultima, in parziale riforma della pronuncia di prime cure, annullava taluni avvisi di accertamento e rideterminava (in diminuzione) la base imponibile di altri. In particolare, con riguardo alla transazione relativa all'acquisto di materie prime, il Collegio di seconde cure riteneva che un'analisi basata sul metodo del confronto di prezzo (Comparable Uncontrolled Method – CUP) fosse da considerarsi più appropriata rispetto a quella effettuata dall'Agenzia delle Entrate, basata invece sul TNMM. Con riguardo al mancato aggravio degli interessi di mora sui crediti intercompany scaduti, stabiliva che tale pratica rifletteva la prassi commerciale applicata nei confronti di clienti terzi, rigettando quindi le pretese avanzate dall'Ufficio basate sull'applicazione di un tasso di interesse determinato sulla base di indici di mercato.

L'Agenzia delle Entrate proponeva ricorso per Cassazione e deduceva, in entrambi i casi, l'avvenuta violazione dell'art. 110, comma 7 del TUIR; il contribuente si costituiva con controricorso.

Ad esito del giudizio, la Suprema Corte confermava la pronuncia della CTR. Per l'effetto, tenuto conto dei due aspetti sopra richiamati, rigettava il ricorso, e condannava l'Amministrazione finanziaria alla refusione delle spese di lite.

Le questioni

La decisione emanata dalla Suprema Corte rappresenta un interessante, anche perché recentissimo, punto di partenza per effettuare talune considerazioni in ordine a specifiche tematiche relative alla materia del transfer pricing. Ci riferiamo in particolare:

1. alla preferenza nell’utilizzo del metodo CUP rispetto agli altri metodi, quale il TNMM;
2. alla possibilità di correggere eventuali differenze tra le transazioni poste a raffronto mediante rettifiche di comparabilità e l’individuazione di un corretto intervallo rappresentativo dei valori di libera concorrenza, in assenza d’un contesto ove sia appurabile una “perfetta” comparabilità;
3.  alla prioritaria attuazione di operazioni comparabili interne anziché esterne.

In estrema sintesi quelli appena richiamati sembrerebbero essere gli aspetti di maggior rilievo toccati dalla sentenza rispetto ai quali può essere interessante formulare alcune, più approfondite, considerazioni.

Le soluzioni giuridiche

Adozione del CUP da preferire al TNMM

Come già rilevato in sede di ricostruzione delle vicende processuali, la Suprema Corte ha ritenuto corretto l'operato dei giudici di merito, i quali avevano affermato che un'analisi basata sul metodo CUP fosse da considerarsi maggiormente affidabile rispetto a quella operata, attraverso l'applicazione del metodo TNMM, dall'Agenzia delle Entrate.  Prima di entrare nel merito della decisione dei giudici, pare però opportuno procedere con una sintetica descrizione dei due citati metodi.

Le OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (di seguito anche “Linee Guida OCSE”) definiscono il CUP come il metodo che pone a confronto “the price for property or services transferred in a controlled transaction to the price charged for property or services transferred in a comparable uncontrolled transaction in comparable circumstances”.            

   

Per contro, il TNMM compara “the net profit indicator of the taxpayer from the controlled transaction” e “the net profit indicator that the same taxpayer earns in comparable uncontrolled transactions (internal comparables)” o “the net margin that would have been earned in comparable transactions by an independent enterprise (“external comparables”)”.

Il metodo CUP – che è di fatto l'unico metodo OCSE incentrato direttamente sui prezzi - richiede quindi un elevato grado di comparabilità tra i beni ceduti, tra le funzioni svolte dai soggetti da comparare e tra le condizioni contrattuali ed economiche che fanno da sfondo alle transazioni poste a raffronto. L'affidabilità del CUP risulta infatti compromessa qualora si riscontrino differenze, ad esempio, nelle caratteristiche del bene/servizio oggetto di cessione/prestazione, nello stadio di commercializzazione o nei mercati in cui operano le parti, nei volumi di vendita e in tutte quelle variabili aventi una significativa incidenza sui prezzi praticati.

Occorre inoltre rilevare che, nel contesto dei gruppi multinazionali e per talune tipologie di transazioni, è sempre più difficile rinvenire transazioni poste in essere con soggetti terzi che possano essere utilizzate per un valido raffronto.

Diversamente, uno dei punti di forza del TNMM è proprio l'ampio raggio di applicabilità; i margini netti sono, infatti, notoriamente meno influenzati, rispetto ai prezzi, da eventuali differenze riscontrabili nei prodotti (Manuale del reddito d'impresa – Capitolo XXXV “Il Transfer Pricing”, Eutekne).

Alla luce di tali premesse, il TNMM è quindi, nella prassi, il metodo maggiormente utilizzato nell'ambito delle analisi di transfer pricing, sebbene non sia scontato che esso sia, in tutti i casi, il metodo più appropriato da applicare alle circostanze del caso. Il CUP è infatti da considerarsi, qualora applicabile, il metodo che garantisce maggiore affidabilità per valutare la conformità al principio di libera concorrenza dei prezzi praticati in transazioni intercorse tra imprese associate (G. Donatiello, L. Guida, F. Frontolo Silvestri, La Gestione Straordinaria delle imprese - “L'applicazione del metodo del confronto di prezzo per la determinazione dei prezzi di trasferimento e i transfer pricing adjustments ai fini doganali e IVA - Eutekne).

Le Linee Guida OCSE stabiliscono infatti che “where (…) the comparable uncontrolled price method (CUP) and another transfer pricing method can be applied in an equally reliable manner, the CUP method is to be preferred”. In senso conforme, ma in ambito nazionale, l'articolo 4, comma 3 del Decreto del Ministero delle Finanze del 14 maggio 2018 afferma che “se (…) può essere applicato con lo stesso grado di affidabilità il metodo del confronto di prezzo (…) e ogni altro metodo (…) il metodo del confronto di prezzo è da preferire”.

Tali previsioni sono state tenute in debito conto dai giudici della CTR Puglia che, anziché avventurarsi nello scrutinio delle società comparabili selezionate dall'Agenzia mediante l'applicazione del metodo TNMM, hanno attestato l'effettiva presenza di transazioni analoghe effettuate con soggetti terzi dal Contribuente da prendere a raffronto in adozione del metodo CUP.

La sentenza non reca ulteriori dettagli in merito alla scelta della CTR ma è plausibile che, già in una fase precontenziosa, il contribuente stesso avesse sottoposto al vaglio dei verificatori, e successivamente a quello dei giudici, l'effettiva possibilità di applicare il CUP, atteso che i medesimi beni erano stati acquistati (anche) da fornitori terzi con applicazione di prezzi in linea con quelli praticati dalla consociata estera.

La conformità delle transazioni intercompany al principio di libera concorrenza è stata quindi verificata applicando il corretto metodo, ovvero quello da preferire per espresse disposizioni di rango sia internazionale che nazionale.

La finalità delle rettifiche di comparabilità e dell'intervallo di valori di libera concorrenza

Le decisioni dei giudici di merito, avallate dalla Suprema Corte, offrono inoltre lo spunto per analizzare un ulteriore aspetto. Tra i motivi che hanno condotto i giudici a disattendere le analisi basate sul TNMM operate dall'Agenzia delle Entrate si rilevano una serie di differenze “strutturali” tra il  contribuente e le società ritenute comparabili dall'Ufficio, riflesse in particolar modo nell'ammontare dei costi del personale dipendente e degli ammortamenti nonché nell'entità di taluni costi straordinari legati ad un'operazione di riorganizzazione realizzata dal Contribuente (che ne avevano chiaramente influenzato la redditività).

A tal proposito, preme sottolineare che sia in ambito internazionale che nazionale sono stati identificati taluni strumenti intesi a sterilizzare eventuali differenze nelle transazioni poste a raffronto, ovvero:

• le rettifiche di comparabilità;
• l'identificazione di un intervallo di valori di libera concorrenza, in luogo di uno specifico valore.

Secondo le Linee Guida OCSE, infatti, “To be comparable means that none of the differences (if any) between the situations being compared could materially affect the condition being examined in the methodology or that reasonably accurate adjustments can be made to eliminate the effect of any such differences”. L'analisi di comparabilità rimane quindi uno degli step fondamentali per verificare se le condizioni applicate alle transazioni intercompany riflettano il principio di libera concorrenza. L'obiettivo è infatti identificare transazioni tra soggetti indipendenti il più possibile simili a quelle realizzate tra imprese associate. Riconoscendo che la ricerca di comparabili potrebbe risultare complessa, le Linee Guida OCSE consentono di effettuare aggiustamenti ragionevolmente accurati per eliminare l'effetto di differenze materiali tra le transazioni poste a confronto. In altre parole, laddove correttamente applicate, le rettifiche di comparabilità hanno il potere di trasformare una transazione non perfettamente comparabile in un benchmark affidabile.

In ambito nazionale le rettifiche di comparabilità sono contemplate nell'articolo 3, comma 1, lett. b) del Decreto del Ministero delle Finanze del 14 maggio 2018 e approfondite dall'Agenzia delle Entrate (Provvedimento dell'Agenzia delle Entrate Prot. 0360494 del 23 novembre 2020) nell'ambito delle disposizioni sugli oneri documentali da predisporre ai fini dei prezzi di trasferimento, secondo cui “laddove sia stata ritenuta necessaria, ai fini di una migliore affidabilità dei risultati, l'effettuazione di rettifiche di comparabilità, dovrà essere fornita una esaustiva descrizione delle rettifiche effettuate e una spiegazione delle ragioni per cui tali rettifiche sono state effettuate”.

Ad esito delle citate rettifiche potrebbero tuttavia permanere differenze tra le transazioni poste a raffronto tali per cui l'effettiva comparabilità delle stesse potrebbe ancora risultare compromessa. In tali casi può quindi venire in soccorso del contribuente l'adozione di un intervallo di valori di libera concorrenza.

Le Linee Guida OCSE affermano che “while every effort has been made to exclude points that have a lesser degree of comparability, what is arrived at is a range of figures for which it is considered, given the process used for selecting comparables and limitations in information available on comparables, that some comparability defects remain that cannot be identified and/or quantified, and are therefore not adjusted”. Viene quindi riconosciuta la possibilità di utilizzare strumenti statistici al fine di rafforzare l'affidabilità dell'analisi, soprattutto qualora l'intervallo dovesse comprendere un numero significativo di transazioni. La ratio alla base di tale approccio è che, nell'assumere l'esistenza di minimi difetti di comparabilità non identificabili o non quantificabili e, quindi, non totalmente rettificabili, è comunque accettabile mantenere la validità dell'analisi, a condizione che vengano esclusi quei valori che si allontanano significativamente da un'area di tendenza centrale (quali, ad esempio, i valori non compresi tra il primo e il terzo quartile) e che possono essere qualificati con un ragionevole grado di certezza come valori non conformi al principio di libera concorrenza (M. A. Caracciolo, “Transfer pricing: chiarita la nozione di intervallo di libera concorrenza”, Milano).

In ambito nazionale l'articolo 6, comma 2, del Decreto del Ministero delle Finanze del 14 maggio 2018 prevede che “un'operazione controllata, o un insieme di operazioni controllate, si considerano realizzate in conformità al principio di libera concorrenza qualora l'indicatore finanziario applicato sia compreso nell'intervallo di libera concorrenza”.

Successivamente l'Agenzia delle Entrate, con la Circolare 16/E del 24 maggio 2022, allineandosi ai principi statuiti dall'OCSE, ha fornito ulteriori chiarimenti, affermando che “se l'analisi effettuata risulta affidabile e le operazioni individuate hanno tutte il medesimo livello o grado di comparabilità, andrà preso in considerazione l'intero intervallo di valori risultante dall'applicazione dell'indicatore finanziario selezionato in applicazione del metodo più appropriato (cd. “full range”)” mentre “qualora (…) le transazioni all'interno dell'intervallo di valori non dovessero avere lo stesso livello o grado di comparabilità con l'operazione controllata (…) si può valutare il ricorso agli “strumenti statistici” (come l'intervallo interquartile) così da restringere l'intervallo e, quindi, determinare l'intervallo di libera concorrenza”.

La sentenza in oggetto elenca una serie di difetti di comparabilità in seno all'analisi predisposta dall'Agenzia delle Entrate, ma non è chiaro se quest'ultima abbia tentato il ricorso a rettifiche di comparabilità e/o all'arm's length range per porne rimedio. È tuttavia possibile sostenere che i giudici di merito abbiano disconosciuto l'applicazione del TNMM tenuto conto dei difetti di comparabilità riscontrati, giudicati come eclatanti e ineliminabili, e ancorandosi al principio di egemonia del metodo del confronto di prezzo in presenza di transazioni analoghe effettuate dal contribuente con soggetti indipendenti.

Sull'applicazione degli interessi di mora meglio guardare alla prassi commerciale

Il caso consente inoltre di soffermarsi su un ultimo aspetto, riguardante l'applicazione di interessi di mora su crediti commerciali scaduti vantati nei confronti di consociate estere.

Nel caso in esame, l'Ufficio formulava un rilievo determinando analiticamente gli interessi di mora sulla base di indici di mercato, senza tuttavia preoccuparsi del comportamento adottato dal Contribuente in transazioni comparabili effettuate con soggetti indipendenti. La CTR Puglia denotava invece che il Contribuente non addebitava interessi di mora neanche a clienti terzi, decidendo quindi per la nullità del rilievo operato dall'Ufficio.

Le analisi dell'Amministrazione finanziaria e dei giudici di merito collimavano quindi in questo caso dal punto di vista del metodo utilizzato (il CUP), ma divergevano sulla declinazione dello stesso, basato rispettivamente su transazioni esterne (“external CUP”) e su transazioni interne (“internal CUP”).

Secondo il parere della Suprema Corte l'operato dei giudici di merito era però da considerarsi quello corretto. In effetti, e anche in questo caso, le decisioni dei giudici si ancoravano a un principio statuito dalle Linee Guida OCSE che stabilisce una preferenza per la selezione di transazioni comparabili effettuate direttamente dal contribuente, rispetto a quelle rilevate sul mercato esterno. In particolare esse segnalano un “typical process that can be followed when performing a comparability analysis (…)” in base al quale occorre dare la precedenza alle analisi basate su comparabili interni piuttosto che quelli esterni, rimarcando tale approccio nel capitolo dedicato alle transazioni finanziarie, dove si afferma che “When considering issues of comparability, the possibility of internal CUPs should not be overlooked (…) it may be possible to identify potential comparable (…) with an indipendent (…) counterparty”.

Osservazioni

La sentenza in commento mette in luce alcuni importanti principi da considerare quando ci si imbatte in un’analisi di transfer pricing.

In primo luogo, laddove più metodi risultino parimenti applicabili, il CUP è comunque da preferirsi.

All’atto pratico, dopo aver delineato accuratamente le transazioni infragruppo, prima di procedere all’applicazione di metodi alternativi al CUP (che implicano generalmente l’identificazione di società comparabili esterne al gruppo mediante il ricorso a banche dati specializzate), occorrerebbe in primo luogo verificare la presenza di transazioni analoghe poste in essere con soggetti terzi e, se tale condizione risulta soddisfatta, preferire dette operazioni per stabilire un benchmark di riferimento.

Laddove si riscontrassero differenze tra le transazioni poste a raffronto, prima di abbandonare l’ipotesi di utilizzare il CUP, occorrerebbe verificare la possibilità di apportare rettifiche di comparabilità per sterilizzarle ovvero, in presenza di un numero considerevole di transazioni analoghe, ricorrere all’identificazione di un intervallo di prezzi applicati a/da soggetti terzi all’interno del quale il corrispettivo applicato intercompany potrebbe rientrare, sull’assunto che “It is also possible that the different points in a range represent the fact that independent enterprises engaged in comparable transactions under comparable circumstances may not establish exactly the same price for the transaction”.

Il principio di valutazione preventiva di operazioni interne piuttosto che esterne vale anche per quanto attiene all’applicazione (o meno) di interessi di mora sui crediti intercompany scaduti. Non è infatti remoto il caso in cui, per ragioni di natura commerciale, allo scadere del credito vantato verso un cliente terzo, un’entità decida di non applicare oneri di natura finanziaria. La medesima impostazione potrebbe quindi essere lecitamente adottata anche nell’ambito di operazioni con soggetti appartenenti al medesimo gruppo.