La disciplina del pagamento dei crediti anteriori nel concordato preventivo è divenuta oggi un po' più articolata che in passato, essendosi previste alcune eccezioni a quella che, prima, era una regola non derogabile di divieto assoluto.
La norma-base resta l'art. 168 l. fall., nei termini in cui è stata tradizionalmente interpretata sia dalla giurisprudenza di merito che da quella di legittimità, le quali hanno tratto, con inferenza logica, dalla previsione tassativa del blocco delle azioni esecutive ivi contemplata, la regola del divieto assoluto di pagamento dei crediti concorsuali (ossia anteriori al concorso).
Infatti – come ha ineccepibilmente affermato la S. Corte - “l'art. 168, nel porre il divieto di azioni esecutive da parte dei creditori, comporta implicitamente il divieto di pagamento di debiti anteriori, perchè sarebbe incongruo che ciò che il creditore non può ottenere in via di esecuzione forzata, possa conseguire in virtù di spontaneo adempimento, essendo in entrambi i casi violato proprio il principio di parità di trattamento dei creditori (Cass. n. 578/2007).
È opportuno segnalare come la S. Corte abbia giustamente fatto riferimento all'art. 168 l. fall. per individuare la norma che pone il divieto dei pagamenti, divieto che aveva (ed ha) carattere tendenzialmente assoluto, perché non era (e non è) prevista dalla norma stessa alcuna possibilità di deroga ad esso, nemmeno attraverso un'autorizzazione del giudice. Ma ben sappiamo che alcuni interpreti ed alcuni giudici di merito hanno ritenuto già in passato, e continuano ad opinare anche adesso, che tale deroga sia possibile, appunto, con l'intervento autorizzatorio del giudice, a tal fine invocando prima l'art. 167 l. fall., che, com'è noto, sottopone a previa autorizzazione del giudice delegato la possibilità per il debitore in concordato di compiere atti di straordinaria amministrazione; e ora (anche) l'art. 161, comma 7, l. fall., il quale prevede a sua volta che analoga autorizzazione possa essere rilasciata dal Tribunale al medesimo titolo (atti di s.a.) durante il preconcordato.
Sennonchè tale opinione deve considerarsi destituita di fondamento.
Sia l'art. 167, che l'art. 161, comma 7, infatti, sono norme palesemente finalizzate a tutelare l'integrità patrimoniale, come dimostra il fatto stesso che gli atti soggetti al divieto di carattere relativo da esse previsto (trattandosi di divieto superabile con l'autorizzazione giudiziale) sono atti di straordinaria amministrazione, vale a dire atti di natura quasi sempre negoziale, che possono incidere (sensibilmente) sull'assetto patrimoniale facendone fuoriuscire beni o creando nuove passività.
Ma il divieto dei pagamenti dei crediti anteriori ha evidentemente tutt'altra ratio.
Essa va ravvisata nel fatto che i pagamenti, pur non essendo atti lesivi dell'integrità patrimoniale, sono comunque atti lesivi della par condicio.
Se essi fossero in effetti atti incidenti sul patrimonio finirebbero per essere o liberamente eseguibili, se considerabili quali atti di ordinaria amministrazione, o eseguibili previa autorizzazione del Tribunale ex art. 161, comma 7, o del giudice delegato ex art. 167, se considerabili quali atti di straordinaria amministrazione. Ma così non è, perché con il pagamento il debitore non fa altro che adempiere ad un debito preesistente, un debito cioè già compreso nel patrimonio come posta passiva. Effettuandolo, dunque, non si provoca alcuna modificazione nella dimensione del patrimonio, atteso che ad una posta passiva (il pagamento) corrisponde una posta attiva (l'eliminazione della preesistente e corrispondente passività).
Tuttavia la legge mira a tutelare non solo l'integrità del patrimonio quando il debitore è insolvente (o in crisi), vietandogli di compiere atti negoziali che possano diminuirlo, ma anche di effettuare pagamenti, che, pur non diminuendo il patrimonio, ed anzi essendo atti “dovuti” di mero adempimento, abbiano non dimeno l'attitudine a determinare (anche solo in astratto, e senza necessità di realizzarlo in concreto) un trattamento disparitario tra i creditori.
La violazione della par condicio si verifica – com'è evidente - al momento stesso in cui un pagamento viene effettuato, a prescindere dal fatto che esso sia poi eventualmente compensato e bilanciato con un'entrata monetaria d'importo corrispondente, che non potrebbe certo eliminare una lesione al paritario trattamento storicamente già realizzatasi e consumatasi. Per tale motivo, di conseguenza, una parte della giurisprudenza di merito (come ad es. il Tribunale di Milano) considera non sanabili i pagamenti non autorizzati, anche se poi il debitore eventualmente immetta – magari anche con l'ausilio di terzi - liquidità pari a quella utilizzata per effettuare i pagamenti. Una volta compiuto l'atto illegittimo, infatti, un atto illegittimo in quanto lesivo della par condicio e come tale non autorizzabile, non può che scattare la sanzione della revoca del concordato ex art. 173 l. fall., giacchè la reintegrazione del controvalore del pagamento potrebbe sì ripristinare la garanzia patrimoniale nella sua consistenza “qua ante”, ma non certo eliminare il fatto che un creditore sia stato pagato in via preferenziale, sì che semmai l'unico strumento per deviare l'inevitabile sanzione della revoca ex art. 173 potrebbe forse essere la spontanea restituzione del “perceptum” da parte del creditore soddisfatto, solo tale restituzione potendo in certo senso annullare il pagamento lesivo.
Il rigore di tale regola non potrebbe invece eludersi con non consentite autorizzazioni giudiziali, rilasciate “ex ante” o “ex post” (“sub specie” in tal caso di ratifiche), nemmeno se motivate da ragioni di “non dannosità” o finanche di “utilità” dei pagamenti, visto che le autorizzazioni possono riguardare ex artt. 167 e 161, comma 7, gli atti di straordinaria amministrazione, ma non già i pagamenti (soggetti al divieto di cui all'art. 168). Tanto più oggi, dopo che il legislatore ha introdotto sì eccezioni al regime di divieto, ma quanto mai specifiche e tassative, sì da confermarlo ulteriormente nella sua portata generale.
La prima e principale eccezione è costituita, com'è noto, dall'art. 182-quinquies, comma 4, l. fall., che consente, nel solo concordato con continuità aziendale, la possibilità di pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi, solo previa autorizzazione del Tribunale e a condizione che un professionista in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), l. fall. attesti che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione dell'attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori.
Tale eccezione al divieto di pagamento dei crediti anteriori, che viene peraltro sottoposta ad un regime autorizzatorio assai rigido e rigoroso, si giustifica dunque solo in ragione della prosecuzione dell'attività d'impresa, e sotto questo profilo può osservarsi – per inciso – che essa sembra riflettere una ratio analoga (benché senza ripeterne la collaterale disciplina) a quella che informa gli artt. 18 D.Lgs. n. 170/99 e 3 D.L. 347/03 in materia di amministrazione straordinaria (normale e speciale). La prima di tali norme subordina, infatti, la possibilità di effettuare pagamenti di crediti anteriori, successivamente alla dichiarazione dello stato d'insolvenza, all'autorizzazione del Giudice delegato. In tal caso la procedura, per effetto della dichiarazione d'insolvenza, è già in corso e l'attività d'impresa prosegue con una gestione interinale da parte dell'imprenditore o del commissario; gestione che, si badi, non è un dato solo effettuale, ma un elemento anche formalmente necessario. La seconda norma, a sua volta, in più presuppone che già sia stata avviata la vera e propria procedura di amministrazione straordinaria speciale, con effetto immediato di spossessamento (e con una gestione affidata sempre al commissario). Questa norma pone anche due aggiuntivi requisiti perché i pagamenti possano essere fatti: la necessità di evitare un grave pregiudizio alla continuazione dell'attività o la necessità di evitare un grave pregiudizio alla consistenza patrimoniale. Essi evidentemente non coincidono con quelli dell'art. 182-quinquies (i quali sono l'essenzialità e la convenienza).
Sta di fatto che, sempre in ragione della prosecuzione dell'attività d'impresa, si giustifica infine la sola altra eccezione normativa oggi vigente al divieto dei pagamenti di crediti anteriori, quella recentemente introdotta dal Decreto “Destinazione Italia” (D.L. 23 dicembre 2013, n. 145, convertito in L. 21 febbraio 2014, n. 9) laddove, modificando al comma 3-bis l'art. 118 del codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 163/2006), esso ha previsto che la stazione appaltante possa esercitare la facoltà di effettuare – ma sempre secondo le determinazioni del competente tribunale - i pagamenti dovuti per le prestazioni eseguite dai subappaltatori anche per i contratti di appalto in corso nella pendenza di una procedura di concordato preventivo con continuità aziendale. È stata così introdotta, in ultima analisi, un'altra possibilità di autorizzazione al pagamento di crediti anteriori, ulteriore rispetto a quella dell'art. 182-quinquies, comma 4, l. fall., anche se di fatto appare ad essa analoga, tenuto conto che anche in questo caso il pagamento ai subappaltatori, rispetto a contratti di appalto pubblico in corso, sembra riferibile a prestazioni essenziali. Non è però espressamente richiesta, in questo caso, la specifica attestazione di cui all'art. 182-quinquies, comma 4, circa l'essenzialità e la funzionalità al miglior soddisfacimento dei creditori (benché occorra pur sempre l'altra attestazione di conformità e convenienza prevista dall'art. 186-bis per la prosecuzione del contratto in corso).
Anche in tal caso va rimarcato che la facoltà di cui stiamo discutendo è esercitabile solo nelle procedure che prevedano una continuità aziendale, e non in ogni forma di concordato preventivo (come quelli di natura strettamente liquidatoria); e per come la norma si esprime, facendo non equivoco e tecnico riferimento alla “pendenza di procedura di concordato preventivo con continuità aziendale”, sembra da escludere che essa possa trovare applicazione anche all'ipotesi di presentazione di domande di concordato preventivo con riserva a norma dell'art. 161, sesto comma, l. fall. (preconcordato), non potendo in tal caso ancora considerarsi pendente una procedura di concordato con continuità aziendale in senso proprio (conclusione che, del resto, deve trarsi, in modo identico, anche per i pagamenti ex art. 182-quinquies) (cfr. quanto già osservato in Lamanna, Il nuovo regime dei pagamenti dei crediti anteriori nei contratti pubblici secondo il Decreto “Destinazione Italia”, in ilFallimentarista.it, 28/04/2014).
Restano dunque sempre vietati nel preconcordato i pagamenti dei crediti anteriori, di qualunque natura essi siano, poichè durante tale fase prenotativa, da un lato, trova già applicazione l'art. 168 l. fall., ma, dall'altro, non è attuabile alcuna deroga al regime di divieto posto da tale norma, nemmeno mediante ricorso alle nome eccezionali appena considerate, potendo esse applicarsi solo in caso di concordato con continuità aziendale vero e proprio.
