Provvedimenti d’urgenzaFonte: Cod. Proc. Civ. Articolo 700
22 Novembre 2016
Inquadramento
Il provvedimento d'urgenza è una misura cautelare di carattere residuale ed avente contenuto atipico che, ai sensi dell'art. 700 c.p.c., può essere richiesta, in assenza di un rimedio cautelare tipico, per tutelare un diritto, nelle more del tempo necessario per far valere lo stesso in via ordinaria, a fronte del pericolo di un pregiudizio imminente ed irreparabile (PANZAROLA – GIORDANO 1 ss.). Nella vigenza dell'abrogato codice di procedura civile del 1865 era vivace, all'interno della dottrina italiana, il dibattito avente ad oggetto la sussistenza in capo al giudice adito con la richiesta di un provvedimento cautelare del c.d. potere generale di cautela. Secondo i fautori dell'esistenza di un potere generale di cautela, difatti, sarebbe immanente nel sistema giurisdizionale il principio in omaggio al quale è ammissibile ogni forma di attuazione della legge praticamente possibile purché non contraria a puntuali disposizioni normative: proprio da ciò deriverebbe il potere discrezionale del giudice di valutare la concessione di provvedimenti cautelari innominati a seconda delle esigenze proprie della fattispecie concreta. In tale prospettiva la figura generale del provvedimento provvisorio cautelare era argomentata, attraverso un'interpretazione sistematica delle norme del codice di procedura civile del 1865, sull'assunto in virtù del quale la durata del processo non deve andare a danno dell'attore che ha ragione, a propria volta conseguenza di quel più generale principio secondo cui il processo deve dare per quanto possibile a chi ha un diritto tutto quello e proprio quello che egli ha diritto di conseguire (CHIOVENDA 1940, I, 43; ALLORIO 1936, 33). In senso contrario all'esistenza di un potere generale di cautela si era evidenziato che, dal sistema del codice di procedura civile del 1865, poteva desumersi meramente l'esistenza di quattro forme di tutela cautelare tipiche (CALAMANDREI 49). Tale posizione appariva giustificata, sotto il profilo positivo, dalla circostanza in base alla quale il codice di procedura civile del 1865 prevedeva soltanto la possibilità che fossero emanate misure cautelari tipiche, di carattere anticipatorio o conservativo (MONTELEONE in PICARDI e GIULIANI 2006 1 ss.), secondo una scelta del legislatore post-unitario era modellata, piuttosto che, come di consueto, sul codice di procedura civile francese all'interno del quale era infatti già prevista la possibilità che venissero concessi provvedimenti cautelari atipici, sui codici preunitari sardi del 1854 e del 1859. Peraltro, il dibattito in ordine all'esistenza nel nostro sistema processuale di un potere generale di cautela si è pressoché sopito a seguito dell'entrata in vigore del codice di procedura civile del 1942 poiché, secondo la comune opinione, con l'emanazione dell'art. 700 c.p.c. sarebbe stata codificata l'esistenza dello stesso, in armonia con l'esigenza di realizzare il principio di effettività della tutela giurisdizionale garantendo una tutela cautelare anche in presenza di situazioni non prevedibili ex ante da parte del legislatore (CONIGLIO 1951, 319; DENTI 1948, 29). Il provvedimento d'urgenza ex art. 700 c.p.c. è uno strumento di tutela cautelare residuale, come si evince chiaramente dall'incipit della stessa norma secondo cui lo stesso può essere richiesto “fuori dei casi regolati dalle precedenti sezioni di questo capo”, ovvero in relazione a situazioni per le quali non è prevista la possibilità di domandare la concessione di una delle misure cautelari tipiche. Ciò implica che a fronte di un'istanza proposta ai sensi dell'art. 700 c.p.c., il primo problema che si pone è stabilire se non vi sia un rimedio ad hoc non utilizzato dalla parte, onde evitare che la previsione dell'art. 700 c.p.c. attribuisca al ricorrente la possibilità di ottenere quello che non è più dato conseguire con il rimedio cautelare specificamente previsto per il caso concreto (cfr. PANZAROLA – GIORDANO 88 ss.). La giurisprudenza di merito ha, pertanto, costantemente ribadito che non è invocabile l'intervento cautelare di cui all'art. 700 c.p.c. qualora sussistano altre misure tipiche idonee a soddisfare in concreto le esigenze di tutela urgente (Trib. Salerno, 19 ottobre 2005).
Fumus boni juris
La residualità dello strumento di tutela costituito dal provvedimento d'urgenza ex art. 700 c.p.c. ed il contenuto atipico che lo stesso può assumere non comporta, in ogni caso, che lo stesso possa essere richiesto anche in assenza di una situazione soggettiva giuridicamente rilevante. In altri termini, è sempre necessario dedurre l'esistenza di un periculum di ritardata tutela rispetto ad un diritto (la cui sussistenza appaia almeno verosimile al giudice della cautela). Proprio in questa prospettiva si giustifica la giurisprudenza di merito la quale, anche di recente, ha negato l'ammissibilità della tutela d'urgenza a fronte della deduzione da parte dei ricorrenti di situazioni soggettive prive di rilevanza giuridica (cfr.Trib. Napoli, sez. IV, 3 maggio 2006, in Corr. Mer., 2006, n. 7, 839). E' invece oggetto di discussione se sia ammissibile un provvedimento d'urgenza a fondamento del quale si deduca non la normativa vigente, bensì la disapplicazione della stessa per contrasto con la Costituzione (diffusamente, PANZAROLA – GIORDANO, 154 ss.). Con riguardo alla prima situazione, la tesi negativa in ordine all'esistenza della possibilità di dedurre in sede di procedimento d'urgenza il verosimile contrasto tra una norma di rango ordinario della quale si chiede la disapplicazione e la Costituzione è argomentata soprattutto dalla natura accentrata del sindacato di costituzionalità nel nostro ordinamento, la quale esclude che i singoli giudici comuni possano disapplicare autonomamente leggi che ritengono in contrasto con la Costituzione, dovendo dare applicazione alle stesse sino all'eventuale pronuncia di illegittimità costituzionale (MANDRIOLI 1985, 657 ss.; CARPI 1985, 696 ss ed in giurisprudenza Cass., 12 dicembre 1991, n. 13415, in Giust. Civ., 1992, I, 1819, con nota critica di SASSANI; Trib. Cagliari 16 luglio 2005, in Corr. Mer., 2005, n. 10, 1002). In senso critico si è tuttavia sottolineato, che, laddove si intenda il fumus boni juris quale soglia di plausibilità della situazione giuridica soggettiva che sarà fatta valere dal ricorrente nel giudizio di merito, nulla osta alla possibilità che il giudice della cautela attribuisca la relativa tutela sulla base di una valutazione sommaria circa l'esistenza di un diritto che, pure non attuale, potrà essere riconosciuto, anche a seguito dell'accoglimento dell'incidente di legittimità costituzionale, all'esito del giudizio a cognizione piena ed esauriente (SASSANI 1992, 1822; VULLO in CHIARLONI e CONSOLO 2005, 1299 ss.) Periculum in mora
Particolare rilevanza, quanto alle situazioni giuridiche soggettive tutelabili mediante un provvedimento d'urgenza ai sensi dell'art. 700 c.p.c., assume la considerazione del periculum in mora che è invero integrato soltanto in presenza di un imminente pericolo di pregiudizio per il ricorrente che rivesta carattere “irreparabile”. Non si può trascurare, infatti, che la necessità, ai fini della concessione di un provvedimento di urgenza, di un pericolo di danno di natura irreparabile, ha indotto autorevole dottrina ad affermare che potrebbe essere richiesta una misura cautelare ex art. 700 c.p.c. esclusivamente per tutelare diritti assoluti (SATTA 1953, I, 132) ovvero quelli che hanno ad oggetto o tendono a conseguire un bene di carattere infungibile (MONTESANO 1955,79 ss.). In particolare, questa concezione ritiene che i diritti relativi aventi ad oggetto una prestazione di carattere fungibile – quali sono, paradigmaticamente, i diritti di credito ad una prestazione pecuniaria – non possono essere tutelati mediante un provvedimento d'urgenza, poiché in relazione agli stessi non potrebbe mai sussistere un irreparabile pericolo di pregiudizio stante la possibilità, all'esito del giudizio di merito, di ottenere un indennizzo completamente satisfattivo del danno economico nelle more subito dal ricorrente. Nella prassi, peraltro, ha finito con l'affermarsi un diverso orientamento, in omaggio al quale sussiste un pregiudizio irreparabile tutte le volte che, anche se il diritto ha ad oggetto la pretesa ad ottenere un bene di carattere fungibile, il risarcimento dei danni e gli altri rimedi apprestati dalla legge non siano idonei ad attuare integralmente, in concreto, il diritto fatto valere in giudizio (ANDRIOLI 1968, 250 ss.). Diviene allora determinante, al fine di valutare l'irreparabilità del pregiudizio, la funzione che il diritto dedotto in giudizio svolge per la persona del ricorrente, poiché la mancata concessione della misura cautelare potrebbe in ipotesi avere riflessi su beni e/o situazioni di carattere non patrimoniale di per sé suscettibili di subire un pregiudizio irreparabile (PROTO PISANI 1982, 380). Copiosa è la giurisprudenza espressione di quest'ultimo, preferibile orientamento, che riconosce la possibilità di emanazione di un provvedimento d'urgenza ex art. 700 c.p.c. anche ai fini della tutela di crediti di natura pecuniaria qualora la tutela cautelare sia essenziale considerata la funzione del diritto per la persona del ricorrente (cfr. Trib. Udine 13 aprile 2010, in Banca borsa tit. cred., 2011, II, 504).
Riferimenti
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Processo civile