Ricorso cautelare

L'art. 669-bis c.p.c., nell'aprire la sezione sul procedimento cautelare “uniforme”, stabilisce che «la domanda si propone con ricorso depositato nella cancelleria del giudice competente». Quanto al contenuto, la disposizione fa implicito richiamo all'art. 125 c.p.c., che indica i requisiti generali di un ricorso. La forma del «ricorso depositato in cancelleria» chiarisce inoltre da quando decorrono gli effetti della domanda cautelare: anch'essi hanno notevole rilevanza, seppure in termini parzialmente diversi da quelli propri della domanda che introduce il processo di cognizione.

Il ricorso cautelare, come la generalità degli atti introduttivi di un processo, deve contenere gli elementi necessari all'instaurazione del contraddittorio e a rendere la domanda astrattamente accoglibile.

L'art. 669-bis c.p.c. nulla dice però sul contenuto del ricorso, mentre l'art. 125 c.p.c. (la cui applicazione al ricorso cautelare è generalmente affermata: v. Carratta, Procedimento cautelare uniforme – La fase cognitiva,in Carratta, dir. da, I procedimenti cautelari, Bologna, 2013, 119) fornisce indicazioni precise, ma comuni alla generalità dei ricorsi e incapace di cogliere le peculiarità di quelli cautelari.

Nel prosieguo si concentrerà l'attenzione sui requisiti del ricorso che si atteggiano in modo peculiare; mentre si tralascerà l'esame di quelli, ricavabili dall'art. 125 c.p.c., che non pongono problemi specifici nel contesto del procedimento cautelare (ad esempio l'indicazione dell'ufficio giudiziario, della generalità delle parti, dei mezzi istruttori, della procura, sui quali v. comunque Vullo, Dei procedimenti cautelari in generale, cit., 19 ss.).

Poiché la fondatezza della domanda cautelare dipende dal positivo accertamento del fumus boni iuris e del periculum in mora (sui quali v. ancora la voce procedimento cautelare “uniforme”) il ricorso deve senz'altro contenere gli elementi utili a consentire la verifica di questi requisiti.

Fermo che anche nel processo cautelare vige il principio della domanda (art. 99 c.p.c.), discusso è il rapporto tra tutela cautelare e principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato (sul quale v. Frus, Riflessioni sul petitum cautelare, tra rispetto del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato e potere discrezionale del giudice, in Giur. it., 1998, 197 ss.; Salvaneschi, La domanda e il procedimento, in Tarzia-Saletti, a cura di, Il processo cautelare, Milanofiori Assago, 2011, 385 ss.).

Innanzitutto è controverso il livello di specificità di una domanda cautelare validamente proposta. Prevale la tendenza a considerare invalide le domande che non specifichino il tipo di provvedimento chiesto, o siano proposte in incertam personam (v. ad es. Tommaseo, I provvedimenti d'urgenza, Padova, 1983, 290 ss.; Carratta, Procedimento cautelare, cit., 123 ss.; contra Merlin, Procedimenti cautelari ed urgenti in generale, in Digesto priv., Sez. civ., XIV, Torino,1996, 402.

Un connesso problema riguarda i limiti dello ius variandi nel processo cautelare. Si tende ad ammettere che il giudice possa d'ufficio correggere il petitum quando il provvedimento chiesto non sia coerente con l'esigenza cautelare espressa dalla parte: v. ad es. Frus, Riflessioni sul petitum, cit., 197 ss.; Carratta, Procedimento cautelare, cit., 124 s.; Barletta, La riproposizione della domanda cautelare, Milano, 2008, 117 ss.; Salvaneschi, La domanda e il procedimento, cit., 386 s.

I maggiori dissensi riguardano la possibilità di modificare il tipo di provvedimento (passando ad es. da un'istanza di sequestro giudiziario a una di sequestro conservativo e viceversa; o da una di sequestro in una domanda ex art. 700 c.p.c.): in senso favorevole l'opinione prevalente: Trib. Napoli, 26 giugno 2009; Trib. Salerno, 16 giugno 2009; Cass., 27 gennaio 1986, n. 543. Contra Trib. Firenze, 27 maggio 1995, in Foro it., 1996, I, 1863 ss., con nota critica di Gambineri, In tema di contenuto del ricorso cautelare; Recchioni, Diritto processuale cautelare, cit., 205.

Quale che sia l'ampiezza dello ius variandi, l'assenza di termini perentori induce a ritenere che il potere di variazione possa essere esercitato anche in una fase avanzata del procedimento – salvo poi riconoscere al giudice ampia discrezionalità nel limitare l'ingresso di nova al fine di garantire la speditezza della contemperare i nova con l'esigenza di celerità connaturata alla tutela cautelare.

L'invalidità della domanda cautelare pone il problema delle conseguenze e in particolare della possibilità di sanare il vizio. Pur nel silenzio della legge, la soluzione è relativamente agevole per i vizi relativi alla vocatio in ius, dove è più semplice sia individuare il difetto che assumere la possibilità di sanarlo in analogia con quanto prevede la prima parte dell'art. 164 c.p.c..

Per i vizi relativi alla editio actionis, che cioè colpiscono il petitum cautelare e i fatti posti a suo fondamento, la risposta è meno semplice. Innanzitutto perché – come si è visto – vi è un'ampia «zona grigia» nella quale è discusso se il petitum, per quanto carente e generico, vada integrato d'ufficio dal giudice; per cui occorre prima di tutto stabilire se il ricorso sia invalido, o solo «suscettibile di correzione» da parte del giudice. Ammesso che di invalidità si tratti, e nel silenzio della legge, le risposte sono molteplici e si riassumono nello schema che segue

Un requisito peculiare al ricorso ante causam consiste nell'indicazione della futura domanda che si intende proporre nel giudizio di merito. Il requisito non è prescritto da un'espressa disposizione di legge, ma rispecchia un'opinione generalmente condivisa (v. per riferimenti Carratta, Procedimento cautelare, cit., 127 ss.; Frus, Sulla sanabilità della domanda, cit.; Vullo, Dei procedimenti, cit., 26 ss.; Verde, Diritto processuale civile, Bologna, 2015, III, 223).

Nel richiedere questo requisito, la giurisprudenza e parte della dottrina si attestano peraltro su una linea di compromesso. Si ammette che per soddisfarlo basti una «indicazione implicita», tale per cui la futura causa di merito possa ricavarsi in modo chiaro dal tenore della domanda cautelare: in tal senso v. ad es. Trib. Ivrea, 16 ottobre 2007, in Giur. merito,2008, 1, 131; Trib. L'Aquila, 23 ottobre 2003, in Giur. it., 2004, 767 ss., con nota di Terrusi, Considerazioni su un uso improprio della tutela d'urgenza ex art. 700 c.p.c...; Trib. Foggia, 5 febbraio 2004, in Giur. merito, 2004, 914; Trib. Pistoia, 20 dicembre 2005, in Giur. merito, 2006, 2180. C'è tuttavia chi reputa superflua l'indicazione della futura domanda sul merito, quando la misura richiesta ha natura anticipatoria e non richiede quindi l'instaurazione successiva del giudizio di merito sulla scorta dell'art. 669-octies, comma 6, c.p.c.: in tal senso v. Trib. Nola, 29 luglio 2011; Trib. Roma, 6 novembre 2006, in Riv. giur. lav., 2007, II, 507 ss., con nota di Raimondi; Trib. Milano, 7 giugno 2006, in giur. merito, 2006, 2691 ss., con nota di Diaferio.

Non interferiscono sull'azione cautelare ante causam i vari istituti obbligatori di composizione stragiudiziale della lite. Ad essi il legislatore non può subordinare la proposizione della domanda cautelare, perché la necessità di una tutela urgente è inconciliabile con l'attesa – pur relativamente breve – imposta da questi procedimenti, che entrerebbe in collisione con le garanzie sancite dall'art. 24 Cost.: v. sul punto Corte cost., 22 ottobre 2007, n. 355; Corte cost., 30 novembre 2007, n. 403. In linea con questa posizione, molti istituti del tipo considerato prevedono espressamente che il loro esperimento obbligatorio non osta alla concessione dei provvedimenti cautelari (così l'art. 5, comma 3, d.lgs. n. 28/2010 sulla mediazione; e l'art. 3, comma 4, d.l. n. 132/2014 sulla negoziazione assistita).

Nel processo cautelare in corso di causa si discute se il ricorso sia indispensabile per avviare l'iter.

Se l'azione cautelare è promossa nel corso di un giudizio di merito già pendente, alla forma del ricorso depositato in cancelleria la parte potrebbe preferire una dichiarazione resa nel verbale di udienza. Su questa modalità alternativa le opinioni tuttavia divergono, complice la lettera dell'art. 669-bis c.p.c. che non prevede alternative alla forma del ricorso. Nel senso dell'ammissibilità v. ad es. Trib. Avezzano, 18 giugno 2004, in Giur. merito, 2004, 1685, con nota di Falaschi; Trib. Roma, 8 ottobre 1999, in Dir. ind., 2000, 290 ss., con nota di Cavallaro; Verde, Diritto processuale civile, cit., 222 s. Contra Trib. Bologna, 2 luglio 1996, in Giur. merito, 1997, 13.

In certi casi, la possibilità di incorporare la domanda cautelare nell'atto introduttivo del giudizio di merito è tuttavia esclusa dal dato positivo. Così, nell'ambito delle società di capitali, l'art. 2378 c.c. prevede che l'istanza di sospensione relative alle delibere assembleari impugnate, oltre a non potersi proporre ante causam, va introdotta «con ricorso depositato contestualmente al deposito della citazione».

L'azione cautelare già promossa consente alla parte intimata di dispiegare a sua volta una domanda cautelare riconvenzionale; e secondo Trib. Monferrato, 11 novembre 1996, cit. può essere proposta anche oralmente in udienza. In senso affermativo, oltre alla dottrina maggioritaria (Merlin, voce Procedimenti cautelari ed urgenti in generale, cit., 405; Giordano, La tutela cautelare uniforme, cit., 126 ss.) è orientata anche la giurisprudenza: Trib. Firenze, 23 luglio 2001, in Foro toscano, 2001, 248; Trib. Monferrato, 11 novembre 1996, in Dir. ind., 1997, 259, con nota di Cavallaro; e già Cass., 24 giugno 1994, n. 6103. Contra Pret. Taranto, 16 aprile 1993, in Foro it., 1993, I, 2010, con nota di Proto Pisani e la più risalente giurisprudenza di merito citata da Vullo, Dei procedimenti cautelari in generale, cit., 48 s.

La tendenziale apertura alla domanda cautelare riconvenzionale fa risaltare il dibattito sui connessi limiti di ammissibilità, dove si registra un'ampia varietà di soluzioni (per le quali si rinvia a Vullo, Dei procedimenti cautelari, cit., 48 s.).

La domanda cautelare produce specifici effetti sostanziali e processuali. Poiché si producono a partire dal momento di instaurazione del processo, bisogna ricavarne che, almeno in linea di principio e con riferimento agli effetti processuali, il ricorso cautelare li produce con il suo deposito in cancelleria e non occorre la notifica del ricorso all'intimato.

Tra gli effetti processuali della domanda va segnalata la perpetuatio iurisdictionis ex art. 5 c.p.c., da intendere nel senso che il processo cautelare è insensibile ai mutamenti successivi al deposito del ricorso cautelare ante causam, che astrattamente incidono sulla competenza o sulla giurisdizione (v. sul punto Giordano - Scarpa, I procedimenti cautelari, cit.,50 ss.).

Si discute se, a fronte di più fori alternativi per la causa di merito, l'individuazione compiuta nel ricorso ante causam vincoli anche la scelta del giudice del merito. In senso affermativo Cass., 9 febbraio 2009, n. 3119, in Riv. dir. proc., 2010, 236 ss., con nota critica di E.F. Ricci, e Cass., 8 marzo 2007, n. 5335. Contra Cass., 26 maggio 2014, n. 11778; Ricci , Il provvedimento cautelare ante causam come la lampada di Aladino, in nota a Cass., 3119/2009 cit. In senso solo parzialmente positivo G. Finocchiaro, Brevi osservazioni circa l'applicabilità dell'art. 5 c.p.c. alla domanda cautelare ante causam, in nota a Corte cost., 27 aprile 2007, n. 140, in Giust. civ., 2007, I, 1813 ss.; Pezzani, Gli effetti processuali e sostanziali della domanda di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, in Riv. dir. proc., 2013, 44 ss., che ammettono questo vincolo nel caso di emissione di misure cautelari non anticipatorie, mentre lo escludono – oltre che nei casi di rigetto della domanda – nel caso contrario, per la maggior debolezza del legame fra tutela cautelare anticipatoria e dichiarativa.

Discussa è anche l'applicazione dell'art. 39 c.p.c. al caso in cui pendono più processi cautelari davanti a giudici diversi. In senso negativo, con la conseguenza che non assume rilievo l'individuazione del procedimento instaurato per primo, v. Trib. Torino, 2 ottobre 1998 e 6 novembre 1998, in Giur. it., 1999, 1857 ss., con nota critica di Consolo; Trib. Roma, 22 giugno 2001, in Annali it. dir. autore, 726 ss., sull'assunto che la litispendenza è strettamente funzionale al giudicato cioè all'esigenza di prevenire giudicati discordanti. In senso affermativo la prevalente dottrina: v. Carratta, Procedimento cautelare, 145 s.

Sotto un diverso profilo, il momento della proposizione della domanda cautelare ante causam è ritenuta determinante nel conflitto tra il successivo giudizio di merito e altra causa di merito identica o in rapporto di continenza: così Cass., 3119/2009, cit. e Cass., 12 luglio 2004, n. 12895; contra E.F. Ricci, Il provvedimento cautelare ante causam come lampada di Aladino, cit., 239 s.

Quanto agli effetti sostanziali particolare rilievo assume l'art. 2943, comma 1, c.c. che attribuisce l'effetto di interrompere il corso della prescrizione alla notificazione – fra gli altri – degli atti che introducono giudizi conservativi.

E' pacifico che la locuzione «giudizi conservativi» include i procedimenti cautelari : Cass., 26 luglio 2012, n. 13302; Cass. 20 aprile 2011, n. 9066 e Cass., 9 agosto 2007, n. 17385. Si ritiene, inoltre, che la disposizione si applichi non solo ai giudizi cautelari propriamente conservativi ma anche a quelli anticipatori: Vullo, Dei procedimenti cautelari, cit., 45; Recchioni, Diritto processuale cautelare, cit., 317, in base al corretto rilievo che all'epoca della redazione del codice la distinzione tra cautela anticipatoria e conservativa era pressoché ignorata.

Più controversa l'applicazione dell'art. 2945 c.c., che alla domanda giudiziale attribuisce l'effetto di sospendere il corso della prescrizione per l'intera durata del processo. All'opinione minoritaria, che nega l'applicazione della norma ai processi cautelari (Caponi, Provvedimenti cautelari e azioni possessorie, in Foro it., 2005, V, 136, nota 3), si contrappongono le soluzioni che estendono l'art. 2945 c.c. a questi giudizi. La tesi affermativa non è tuttavia unitaria, essendo controverso il dies ad quem: taluni, in maniera più persuasiva, lo fanno coincidere col provvedimento che definisce il processo cautelare (Carratta, Procedimento cautelare, cit., 148 ss.;Recchioni, Il processo cautelare uniforme, cit., 317). Altri lo differiscono invece al passaggio in giudicato della sentenza che definisce il giudizio di merito, ma solo a fronte di una misura cautelare non anticipatoria (Verde, Diritto processuale civile, III, Bologna, 2015, 224); mentre nelle azioni relative ai provvedimenti previsti dall'art. 669-octies, comma 6, c.p.c. l'effetto sospensivo cesserebbe con la definizione del procedimento cautelare, in modo da evitare l'inconveniente di una sospensione sine die della prescrizione, qualora non seguisse il giudizio di merito.

• Carratta, Procedimento cautelare uniforme – La fase cognitiva,in Carratta (dir. da), I procedimenti cautelari, Bologna, 2013, 117 ss.;
• Vullo, Dei procedimenti cautelari in generale, in Chiarloni, a cura di, Commentario del codice di procedura civile, Bologna, 2017, 1 ss.;
• Giordano – Scarpa, I procedimenti cautelari, Milanofiori Assago, 2015.