Provvedimenti provvisori in tema di responsabilità genitoriale (reg. ce n. 2201/2003)

L'espressione «responsabilità genitoriale» è stata introdotta dal Regolamento n. 2201/2003.

La responsabilità genitoriale è ivi (art. 2, n. 7) definita come « ... l'insieme dei diritti e doveri di cui è investita una persona fisica o giuridica in virtù di una decisione giudiziaria, della legge o di un accordo in vigore riguardanti la persona ed i beni di un minore. Il termine comprende, in particolare, il diritto di affidamento e il diritto di visita».

La «formula», già in essere nel nostro ordinamento in ragione dell'immediata efficacia e dell'immediata applicabilità dei regolamenti comunitari, è stata introdotta formalmente con il novellato (dal d.lgs. n. 154 del 2013) art. 316 c.c., in sostituzione, in qualsiasi fonte, del termine «potestà».

Il testo vigente dell'art. 316 c.c. stabilisce che la titolarità della responsabilità genitoriale compete ad entrambi i genitori e che essa deve essere esercitata di comune accordo, tenendo conto delle capacità, delle inclinazioni naturali e delle aspirazioni del figlio.

Il legislatore ha, in tal modo, inteso dare attuazione nell'ordinamento interno a principi e discipline che ivi dovevano ritenersi essere già presenti, sia in ragione delle riforme del 1975 (l. 19 maggio 1975, n. 151) e del 2006 (l. 8 febbraio 2006, n. 54), sia, essenzialmente, del Regolamento citato e dell'ulteriore normativa sovranazionale in materia, resa esecutiva in Italia, sancendo che centro degli interessi nell'ambito familiare (e sociale) è divenuto il minore.

Il riferimento è alla Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 20 novembre 1989 (resa esecutiva con l. 27 maggio 1991, n. 176), alla Convenzione di Strasburgo sull'esercizio dei diritti dei fanciulli del 25 gennaio 1996 (resa esecutiva con l. 20 marzo 2003, n. 77), alla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea (Strasburgo 12 dicembre 2007), nel cui art. 24 si enunciano i fondamentali diritti del minore e viene conclamato il loro carattere «preminente» su quelli degli adulti, al Trattato costituzionale europeo di Lisbona, entrato in vigore il 1 dicembre 2009, che ha conferito alla suddetta Carta, con apposita previsione, carattere giuridicamente vincolante all'interno dell'Unione europea.

Pur se il Regolamento non definisce la fattispecie, non appare dubitabile che con l'espressione «provvedimenti provvisori o cautelari» si sia inteso fare riferimento a misure intese ad assicurare provvisoriamente la tutela di diritti in attesa della definizione del giudizio di merito nei cui ambiti debba accertarsi la loro esistenza o debba disporsene regolamentazione.

Con riguardo alla materia in esame, possono venire in considerazione sia provvedimenti de potestate in senso proprio (nel nostro ordinamento: artt. 330 ss. c.c.), sia provvedimenti in tema di esercizio della responsabilità genitoriale o relativi alle modalità di affidamento (nel nostro ordinamento: ad es., artt. 316 e 317-bis c.c., artt. 708, comma 3, e 709-ter c.p.c.).

I caratteri dei provvedimenti in esame e le relative condizioni legittimanti sono stati stabiliti dalla Corte di Giustizia (C.G.U.E., 2 aprile 2009, in causa C-523/07).

In particolare, è stato evidenziato che le a.g. di uno Stato membro dell'U.E. possono adottare provvedimenti cautelari:

a) se il minore si trova, anche se irregolarmente, sul proprio territorio (va rammentato che il Regolamento ha lo scopo, nell'interesse superiore del minore, di permettere al giudice che è più vicino a quest'ultimo e che, per questo, conosce meglio la sua situazione e il suo grado di sviluppo, di adottare le decisioni necessarie);

b) se vi sono ragioni di urgenza (esigenze improrogabili di tutela del minore);

c) se il provvedimento ha carattere provvisori.

Nella stessa sentenza, la C.G.U.E. ha anche affermato che, dopo l'attuazione del provvedimento cautelare, il giudice nazionale non è obbligato a deferire il caso al giudice competente di un altro Stato membro, salvo che ciò sia reso necessario dall'esigenza di dare tutela all'interesse superiore del minore. In tal caso, il giudice nazionale che ha attuato provvedimenti provvisori o cautelari deve informarne, direttamente o tramite l'Autorità Centrale, il giudice competente di un altro Stato membro.

Poiché l'art. 20 Reg. non è norma attributiva della competenza, l'efficacia dei provvedimenti provvisori è destinata a venire meno allorché l'autorità competente (ad esempio, quella della residenza abituale del minore) adotti i provvedimenti che ritenga consoni al caso (C.G.U.E., 9 novembre 2010, in causa C-296/10).

A riprova del carattere di strumentalità dei provvedimenti in questione rispetto al giudizio di merito, è stato anche affermato che, qualora il giudice di uno Stato membro, competente a conoscere della controversia relativa all'affidamento di un minore, abbia già deciso l'affidamento a un genitore con atto reso esecutivo nel territorio di un altro Stato membro, l'art. 20 Reg. non consente al giudice di quest'ultimo Stato di adottare un provvedimento provvisorio, inteso, in contrasto con la precedente decisione, a concedere all'altro genitore l'affidamento dello stesso minore, che si trovi nel suo territorio per effetto di una sottrazione illecita (C.G.U.E., 23 dicembre 2009, in causa 403/09).

In altri termini, è stato negato che l'applicazione dell'art. 20 Reg. possa vanificare l'efficacia del provvedimento del giudice competente ai sensi dell'art. 8 Reg. dopo che il provvedimento di quest'ultimo sia stato regolarmente dichiarato esecutivo nello Stato in cui si trova il minore.

Da ultimo, va ricordato che i provvedimenti in questione devono essere tenuti distinti da quelli provvisori emessi quale anticipazione della tutela da parte dell'a.g. competente, in ordine a cui sono valevoli le norme interne.

Si è posta la questione della riconoscibilità ed esecutività dei provvedimenti in esame.

La Corte di Giustizia si è espressa in senso negativo, affermando che, proprio in ragione della loro natura di provvedimenti provvisori, non si applicano ad essi le norme di cui agli artt. 21 ss. Reg. sul riconoscimento e sull'esecuzione delle decisioni (C.G.U.E. 15 luglio 2010, in causa 256/09); soggiungendo, peraltro, che ciò non impedisce «qualsiasi riconoscimento ed esecuzione di questi provvedimenti in un altro Stato membro …. Ci si può infatti avvalere, nel rispetto di detto regolamento, di altri strumenti internazionali o di altre normative nazionali».

Più recentemente, la stessa Corte ha dato risposta affermativa al quesito con riferimento ad un caso disciplinato dall'art. 56 Reg., di collocazione di un minore – con finalità protettive del medesimo e per un periodo di tempo determinato - in un istituto terapeutico e rieducativo di custodia situato in un altro Stato membro (C.G.U.E., 26 aprile 2012, in causa 92/12).

La Corte ha affermato che il Regolamento «deve essere interpretato nel senso che una decisione di un'a.g. di uno Stato membro che dispone la collocazione forzata di un minore in un istituto di custodia sito in un altro Stato membro deve, prima della sua esecuzione nello Stato membro richiesto, essere dichiarata esecutiva in detto Stato membro».

Il contrasto tra le due pronunce citate è da ritenere soltanto apparente.

Ed invero, quella più recente ha ad oggetto un provvedimento di affidamento che, pur se destinato ad avere durata determinata nel tempo, è da qualificare «definitivo».

È stata oggetto di esame anche la questione relativa all'applicabilità alla fattispecie di nostro interesse del disposto dell'art. 19, par. 2, Reg., secondo cui, in ipotesi di proposizione di pluralità di domande sulla responsabilità genitoriale su uno stesso minore, aventi il medesimo oggetto ed il medesimo titolo, l'a.g. successivamente adita deve sospendere il procedimento sino a che non sia stata accertata la competenza dell'a.g. preventivamente adita.

La Corte di Giustizia ha negato l'applicabilità della suddetta disposizione laddove all'a.g. di uno Stato membro, adita preventivamente per decidere della responsabilità genitoriale, sia chiesta soltanto l'adozione di provvedimenti provvisori ex art. 20 Reg., e l'a.g. di un altro Stato membro, competente a conoscere del merito ai sensi del medesimo Regolamento, sia adita successivamente con una domanda diretta ad ottenere gli stessi provvedimenti, vuoi in via provvisoria, vuoi a titolo definitivo (C.G.U.E., 9 novembre 2010, in causa 296/10).

Ciò sul presupposto che «l'art. 20 Reg. non può essere considerato una disposizione che attribuisce competenza di merito», inoltre non impedisce che sia adito il giudice competente nel merito, infine (par. 2) «previene ogni rischio di contraddizione tra una decisione che concede provvedimenti provvisori ai sensi dell'art. 20 e una decisione adottata dal giudice competente nel merito, poiché prevede che i provvedimenti provvisori … cessino di essere applicabili quando l'autorità giurisdizionale competente a conoscere del merito abbia adottato i provvedimenti che essa ritiene appropriati».

Identica soluzione, sia pure in sottinteso, è stata data in un caso in cui la procedura di verifica, da parte del giudice successivamente adito, della competenza del giudice adito anteriormente non aveva dato esito.

La Corte ha affermato che, quando l'a.g. adita successivamente, nonostante gli sforzi profusi per informarsi presso la parte che eccepisce la litispendenza, l'a.g. preventivamente adita e l'Autorità Centrale, non viene a disporre di alcun elemento che permetta di accertare l'esistenza di una domanda proposta innanzi ad altra a.g. o comunque di determinare l'oggetto e il titolo della stessa e che sia diretto in particolare a dimostrare la competenza di quest'ultima conformemente al Regolamento e, a causa di particolari circostanze, l'interesse del minore richieda l'adozione di una decisione che possa essere riconosciuta in Stati membri diversi da quello dell'a.g. successivamente adita, tale a.g. è tenuta, decorso un termine ragionevole (da determinare avendo riguardo all'interesse superiore del minore nelle specifiche circostanze della controversia) perché sia data risposta ai quesiti formulati, a proseguire l'esame della domanda di cui è stata investita (C.G.U.E., 9 novembre 2010, in causa 296/10).

Sostanzialmente della stessa opinione della citata sentenza della C.G.U.E., 9 novembre 2010, in causa 296/10, si è mostrata, in una controversia vertente in materia di affidamento di minori, la Corte Suprema di Cassazione, affermando che nei casi di litispendenza e di connessione, ai sensi dell'art. 19 Reg., l'a.g. adita successivamente deve dichiarare la propria incompetenza a favore dell'a.g. già investita della stessa questione o di questione connessa, anche se, ai sensi del successivo art. 20, può emettere provvedimenti di urgenza (Cass., sez. un., 21 ottobre 2009, n. 22238).

Previsione di interventi provvisori ed urgenti si rinviene anche nei casi descritti negli artt. 8 e 9 della Convenzione fatta a L'Aja il 5 ottobre 1961 (resa esecutiva in Italia con l. n. 742 del 1980), concernente la competenza delle autorità e la legge applicabile in materia di protezione dei minori, nonché nell'art. 7 della Convenzione fatta a L'Aja il 25 ottobre 1980 (resa esecutiva in Italia con l. n. 64 del 1994), sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori, nonché, infine, negli artt. 11 e 12 della Convenzione fatta a L'Aja il 19 ottobre 1996 (resa esecutiva in Italia con l. n. 101 del 2015, in vigore dal 10 luglio 2015), concernente la competenza, la legge applicabile, il riconoscimento, l'esecuzione e la cooperazione in materia di responsabilità genitoriale e di misure di protezione dei minori).

Per ciò che attiene ai rapporti fra il Regolamento e le Convenzioni, è statuito, nell'art. 60 Reg., che esso prevale, in territorio comunitario (eccezion fatta per quello della Danimarca) e nella misura in cui queste riguardino materie da esso disciplinate, sulle Convenzioni fatte a L'Aja il 5 ottobre 1961 e il 25 ottobre 1980.

Per ciò che attiene al rapporto con la Convenzione fatta a L'Aja il 19 ottobre 1996, l'art. 61 Reg. prevede che il Regolamento prevale, per le materie da esso disciplinate, laddove il minore interessato dalla vicenda concreta abbia la sua residenza abituale nel territorio di uno Stato membro U.E., nonché, sia che abbia tale residenza ivi o in uno Stato terzo ma parte della Convenzione, per quanto riguarda il riconoscimento e l'esecuzione di una decisione emessa dal giudice competente di uno Stato membro.

DE MARZO G., Nota di commento a C.G.U.E. sez. II, 09-11-2010, n. causa C-296/10, in Foro it. 2011, IV, 260;

GRASSO G., Provvedimenti provvisori cautelari in tema di responsabilità genitoriale: le indicazioni della Corte di Giustizia sul Regolamento Bruxelles II bis, in Fam. e diritto, 2010, 11,992;

MATTEINI CHIARI S., Il minore nel processo, Milano 2014;

MORO A.C., Manuale di diritto minorile (a cura di Fadiga), Bologna, 2008;

RUO G., "The long, long way" del processo minorile verso il giusto processo, in Dir. Famiglia 2010, 1, 119;

VELLETTI M., Responsabilità genitoriale: nozione, in Il Familiarista, 29 aprile 2015