Curatore speciale

L'istanza di nomina del curatore speciale può essere proposta dal P.M. (pubblico ministero) oppure dalla stessa persona che deve essere rappresentata o assistita, benché incapace, oppure dai suoi prossimi congiunti o, in caso di conflitto di interessi, dal rappresentante oppure da qualunque altra parte in causa che vi abbia interesse (art. 79, comma 2, c.p.c.).

L'istanza deve essere proposta al capo dell'ufficio giudiziario innanzi a cui si intende proporre la causa.

Tuttavia, allorché l'esigenza della nomina si manifesti nel corso del giudizio ed in relazione ad esso, l'istanza deve essere proposta al giudice (monocratico o collegiale) investito della causa (Cass. civ., sez. III, 13 aprile 2015, n. 7362).

Il giudice, assunte le opportune informazioni e sentite «possibilmente» le persone interessate, provvede con decreto, che deve essere comunicato al P.M. affinché provochi, quando è necessario, i provvedimenti per la costituzione della normale rappresentanza o assistenza dell'incapace, della persona giuridica o dell'associazione non riconosciuta.

La nomina del curatore speciale ha efficacia ex tunc, atteso che, diversamente, si produrrebbero in capo al rappresentato conseguenze distorsive, quali decadenze e preclusioni processuali, antitetiche con la cura degli interessi di quest'ultimo, alla cui tutela la norma è preposta (Cass. civ., sez. III, 11 settembre 2014, n. 19149).

Il provvedimento ha durata limitata nel tempo, sino al momento in cui sia designato il «normale» rappresentante od assistente dell'incapace o della persona giuridica o dell'associazione o, in ogni caso (categoria in cui rientrano tutte le ipotesi di curatela speciale dei minori di età), sino al momento del compiersi della vicenda giudiziale nei cui ambiti si sia posta l'esigenza di nomina.

Contro il decreto di nomina è inammissibile il ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost., trattandosi di provvedimento privo dei requisiti di definitività e di decisorietà (Cass. civ., sez. I, 4 novembre 2015, n. 22566).

In caso di omessa nomina – ciò che segue vale nei casi in cui ricorra l'ipotesi di conflitto di interessi tra rappresentato e rappresentante - , si configura vizio di costituzione del rapporto processuale, che determina la nullità dell'intero giudizio per violazione del principio del contraddittorio e del diritto di difesa, rilevabile dal giudice d'ufficio in qualsiasi stato e grado del processo ed anche in sede di legittimità, sempre che sulla questione non si sia formato giudicato interno (Cass. civ., sez. II, 30 maggio 2003, n. 8803; Cass. civ., sez. II, 16 settembre 2002, n. 13507).

La nomina del curatore è necessaria allorché manchino le persone cui spetta la rappresentanza o l'assistenza dell'incapace (incluso il minore di età) o della persona giuridica o dell'associazione non riconosciuta.

Oltre alla vicenda dei minori di età, cui verranno dedicati ampi spazi nei paragrafi finali, possono venire in rilievo, a titolo esemplificativo, le seguenti ipotesi:

• Persone «incapaci».

L'intervento del curatore è limitato a casi numericamente ridotti.

Ed invero, sia che vengano in considerazione persone beneficiarie dell'amministrazione di sostegno o interdette o inabilitate, tutte temporaneamente prive di rappresentante o assistente, pur ove ricorra urgenza di «dotarle» di patroni, appare consentito provvedere al bisogno mediante la nomina di amministratore di sostegno, tutore o curatore (ordinario) provvisori (artt. 405, 419 c.c.).

Problemi si sono posti con riferimento all'esercizio di azioni giudiziarie relative a diritti personalissimi.

a) Soluzioni differenti sono state adottate in ordine alla legittimazione del tutore a proporre, in nome e per conto dell'interdetto, l'azione di separazione personale o di divorzio, da alcuni negata e riservata al curatore speciale (Cass. civ., sez. I, 21 luglio 2000, n. 9582; Trib. Bari, 7 aprile 2015, n. 1540, Il familiarista 2015, 5 giugno) e da altri, invece, ammessa (Trib. Cagliari, 15 giugno 2010, Redaz. Giuffrè 2010).

b) Con riguardo ad un particolarissimo «caso» (Englaro), la S.C. è andata dell'avviso che il giudice può autorizzare il tutore – peraltro in contraddittorio con il curatore speciale - di una persona interdetta, giacente in persistente stato vegetativo, ad interrompere i trattamenti sanitari che la tengono artificialmente in vita, ricorrendo determinate condizioni, a tale conclusione pervenendo dopo avere affermato la carenza di poteri, in assenza di specifica norma, del tutore di chiedere la suddetta autorizzazione e che, per evitare il conflitto tra tutore e interdetto, era necessario nominare un curatore speciale ai sensi dell'art. 78 c.p.c. (Cass. civ., sez. I, 16 ottobre 2007,n. 21748; Cass. civ., sez. I, 20 aprile 2005, n. 8291).

c) Per ciò che attiene alla possibilità di nomina di un curatore speciale di un incapace naturale, è consolidata in giurisprudenza l'opinione negativa, sul rilievo che l'art. 75 c.p.c. è da ritenere riferito unicamente alle persone che siano state legalmente private della capacità di agire con sentenza di interdizione o di inabilitazione o con provvedimenti di nomina di un tutore o di un curatore provvisorio (da ultimo, Cass. civ., sez. II, 17 novembre 2010, n. 23212).

Non può tacersi che una lettura costituzionalmente orientata (artt. 2, 3, 24 e 111 Cost.) della norma potrebbe assicurare all'incapace naturale, tramite curatore speciale, l'agevole accesso alla tutela giurisdizionale dei suoi diritti.

• Persone giuridiche.

L'istituto della curatela speciale è stato applicato in molteplici casi, di cui ci si limita a ricordare i seguenti:

a) (n.b.: rileva situazione di conflitto di interessi) Nomina del curatore speciale nel caso di azione di responsabilità nei confronti degli amministratori (art. 2409 c.c.) promossa dalla società per ottenere risarcimento del danno patito direttamente dal suo patrimonio, allorché il soggetto asseritamente responsabile era ancora titolare dei poteri di rappresentanza sostanziale della società medesima (Trib. Roma, 5 novembre 2015, Il societario.it ,2016, 14 aprile).

b) Nomina,ad istanzadei creditori – ai fini della rituale instaurazione del contraddittorio -,di curatore speciale legittimato a resistere ad istanza di fallimento proposta nei confronti di società di capitali della quale era stato deliberato lo scioglimento senza che si fosse provveduto alla designazione del liquidatore (Cass. civ., sez. VI, 1 agosto 2012, n. 13827).

• Associazioni

Per ciò che concerne, l'ipotesi distinta con la lett. a) nel precedente punto ii), valgono, mutatis mutandis, le medesime regole applicabili alle persone giuridiche.

Peculiare previsione è contenuta nell'art. 65 disp. att. c.c.: «Quando per qualsiasi causa manca il legale rappresentante dei condomini, chi intende iniziare o proseguire una lite contro i partecipanti a un condominio può richiedere la nomina di un curatore speciale ai sensi dell'art. 80 c.p.c. … » (per un'applicazione si veda Cass. civ., sez. un., 6 agosto 2010, n. 18331).

Situazione di conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato, tale da comportare la necessità della nomina di un curatore speciale ex art. 78, comma 2, c.p.c., va ravvisata ogni volta che sia dedotta in giudizio una situazione giuridica idonea a determinare la possibilità che il rappresentante eserciti i suoi poteri in contrasto con l'interesse del rappresentato, essendo portatore di un interesse personale ad un esito della lite diverso da quello vantaggioso per quest'ultimo (Cass. civ., sez. II, 6 agosto 2001, n. 10822).

Per il configurarsi della fattispecie viene, di regola, ritenuto sufficiente che gli interessi di rappresentante e rappresentato siano anche soltanto potenzialmente antitetici.

Ogni verifica dovrà essere compiuta in astratto ed ex ante in relazione all'oggettiva esistenza della materia del contendere, piuttosto che in concreto ed a posteriori alla stregua degli atteggiamenti assunti dalle parti in causa (Cass. civ., sez. I, 22 maggio 2014, n. 11420; contra, ma in una fattispecie peculiare, Cass. civ., sez. II, 29 gennaio 2016, n. 1721).

La disposizione trova applicazione soltanto nei casi in cui in cui il conflitto non sia altrimenti disciplinato da norme sostanziali (Cass. civ., sez. III, 25 settembre 2009, n. 20659).

«Parte» di una vicenda è colui che nei suoi ambiti assume un ruolo di protagonista.

Si può essere parti in un rapporto di diritto sostanziale e/o in un rapporto processuale.

Le due posizioni possono cumularsi sul medesimo soggetto.

Ciò non può, peraltro, avvenire appieno nel caso dei minori, giacché − pur essendo incontrovertibile che i medesimi, capaci giuridicamente, debbano essere contraddittori necessari in qualsiasi processo che li riguarda, giacché destinato a concludersi con provvedimenti idonei ad incidere sui loro fondamentali diritti − sprovvisti della capacità di agire.

Nelle procedure che li riguardano, i minori devono essere rappresentati dai genitori o, in mancanza, da un tutore oppure, in caso di conflitto di interessi con genitori o tutore, da un curatore speciale.

La Consulta ha, più volte affermato che, con riguardo alle procedure che lo riguardano, in capo al minore è da riconoscere la qualità di parte in senso formale, non soltanto in senso sostanziale (C. cost. 30 gennaio 2002, n. 1 e 12 giugno 2009, n. 179, in relazione alleprocedure di cui all'art. 336 c.c.;C. cost. 11 marzo 2011, n. 83 e 10 novembre 2011, n. 301, in relazione alla procedura di opposizione al riconoscimento ex art. 250, comma 4, c.c.).

Nelle due ultime pronunce citate viene precisato che, al prospettarsi di conflitto di d'interessi, anche in via potenziale, con il genitore, spetta al giudice procedere alla nomina, anche d'ufficio (ex art. 9, comma 1, Convenzione europea sull'esercizio dei diritti dei fanciulli fatta a Strasburgo il 25 gennaio 1996 e ratificata con l. n. 77 del 2003), di un curatore speciale avvalendosi della disposizione dettata dall'art. 78 c.p.c., che non ha carattere eccezionale, ma costituisce piuttosto espressione di un principio generale.

Va annotato che la Consulta ha suffragato le soluzioni di cui sopra con argomentazioni, in termini generali, atte a dare supporto all'affermazione della qualità di «parte» del minore in qualsiasi specie di procedura.

Tale qualità, con ogni conseguenza connessa, risulta essere stata riconosciuta in una significativa quota di casi dalla giurisprudenza di legittimità e in un'altra significativa quota di casi tale riconoscimento risulta essere effettuato da disposizioni normative.

CASISTICA
Procedimento per la dichiarazione dello stato di adottabilità	È consolidata l'opinione secondo cui nella procedura de qua la partecipazione del minore (qualificato «parte necessaria sia sostanziale, sia processuale») è necessaria fin dalla sua fase iniziale e deve essere assicurata, concorrendone le condizioni, mediante la nomina di un curatore speciale (Cass. civ., sez. VI, 8 giugno 2016 n. 11782; Cass. civ., sez. I, 19 luglio 2010, n. 16870; Cass. civ., sez. I, 26 marzo 2010, n. 7281). Parimenti consolidata è l'opinione secondo cui nel giudizio di adottabilità il conflitto di interessi tra figlio minore e genitori legalirappresentanti è ravvisabile, con valutazione da compiere in astratto ed ex ante, in re ipsa «per l'incompatibilità anche solo potenziale … delle rispettive posizioni, ciascuna delle quali portatrice d'interesse personale ad un esito della lite diverso da quello vantaggioso per l'altra»(ex multis, Cass. civ., sez. VI, 8 giugno 2016 n. 11782; Cass. civ., sez. I, 10 settembre 2014, n. 19006; Cass. sez. I, 26 marzo 2010, n. 7281). Viceversa, qualora il minore sia rappresentato da un tutore, il conflitto deve essere specificamente dedotto e provato in relazione a circostanze concrete (Cass. civ., sez. VI, 8 giugno 2016 n. 11782; Cass. civ., sez. I, 10 settembre 2014, n. 19006). Nei casi di omessa nomina del curatore, «l'intero giudizio … è affetto da nullità assoluta, insanabile e rilevabile anche d'ufficio in ogni stato e grado di esso …, trattandosi di nullità conseguente al vizio di costituzione del rapporto processuale … e alla violazione del principio del contraddittorio ….»; tale sanzione potendo, peraltro, essere invocata solo previa allegazione e dimostrazione del concreto pregiudizio che la tardiva costituzione o la mancata partecipazione all'atto ha comportato per l'effettiva tutela giurisdizionale del minore (Cass. civ., sez. VI, 8 giugno 2016 n. 11782; Cass. civ., sez. I, 19 luglio 2010, n. 16870; Cass. civ., sez. I, 26 marzo 2010, n. 7281). Stanti le affermazioni di principio, tutte le pronunce citate appaiono avere valenza non limitata alle procedure della specie in esame.
Procedimento di opposizione al riconoscimento (art. 250, comma 4, c.c.)	La qualità di parte è stata riconosciuta al minore nel procedimento in oggetto (Cass. civ., sez. I, 13 aprile 2012, n. 5884), conseguendone che, laddove nei suoi ambiti si prospettino situazioni di conflitto, anche soltanto potenziale, con il legale rappresentante, dovrà procedersi alla nomina di un curatore speciale.
Procedura di dichiarazione giudiziale di paternità o di maternità	Non è controverso che il minore assuma la qualità di parte nel giudizio in questione. L'art. 273 c.c. dispone che la relativa azione può essere promossa, nell'interesse del minore (infraquattordicenne), dal genitore che esercita la responsabilità genitoriale o dal tutore, in questo secondo caso previa autorizzazione del giudice «il quale può anche nominare un curatore speciale», la cui nomina deve, comunque, ritenersi necessaria in qualsiasi caso sia ravvisabile conflitto di interessi tra rappresentante legale del minore e quest'ultimo.
Procedure de potestate (artt. 330 ss. c.c.)	La qualità di parte del minore nelle procedure in esame, con ogni conseguenza connessa, è stata più volte affermata dalla Consulta (sentenze n. 1/2001 e n. 179/2009) ed è da ritenere confermata dalla previsione contenuta nell'art. 336, comma 4, c.c.
Procedure di disconoscimento di paternità del figlio nato nel matrimonio (artt. 243-bis ss. c.c.)	La legittimazione attiva nell'azione de qua spetta sia al padre, sia alla madre, sia al figlio. Ai sensi dell'art. 244, ult. comma, c.c., l'azione può essere promossa (e proseguita nelle fasi di gravame) da un curatore speciale nominato dal giudice su istanza del figlio minore che abbia compiuto i 14 anni ovvero del P.M. o dell'altro genitore, quando si tratti di figlio di età inferiore. Qualora il figlio sia convenuto in giudizio e dovesse ravvisarsi conflitto d'interessi con il suo rappresentante legale, soccorrerà il disposto dell'art. 78 c.p.c.
Procedure di impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità o perché determinato da violenza o perché fatto in stato di interdizione (artt. 263 ss. c.c.)	In caso di impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità (art. 263 c.c.), occorre distinguere a seconda che il minore sia attore o convenuto, Nel primo caso, l'azione potrà essere promossa da curatore speciale appositamente nominato dal giudice (art. 264 c.c.); nel secondo caso, viene ritenuta necessaria, a pena di nullità del relativo procedimento per violazione del principio del contraddittorio, la nomina, da parte del giudice, di un curatore speciale per il minore (Cass. civ., sez. I, 2 febbraio 2016, n. 1957). In caso di impugnazione del riconoscimento perché determinato da violenza (art. 265 c.c.), che il minore intenda proporre anche prima del raggiungimento della maggiore età, l'azione potrà essere esercitata direttamente dal minore, con l'assistenza del curatore, ove emancipato, oppure tramite curatore speciale nominato ex art. 78 c.p.c. Tale nomina dovrà avvenire anche nel caso in cui il minore sia convenuto nel giudizio. Identica soluzione dovrà attuarsi nel caso – ove è ipotizzabile in capo al minore unicamente la posizione di convenuto - di impugnazione del riconoscimento per effetto di interdizione giudiziale (art. 266 c.c.).
Azione di responsabilità ex art. 279 c.c.	L'azione in esame si articola in due fasi. Nella prima fase (intesa ad acquisire, da parte del figlio istante, l'autorizzazione del giudice), il minore potrà essere rappresentato dal genitore esercente la responsabilità genitoriale oppure da un curatore nominato ad istanza del genitore o del P.M. Nella seconda, eventuale, fase (trattazione del merito), il minore dovrà essere rappresentato da un curatore ad hoc nominato (art. 279, comma 3, c.c.).
Domanda di assegno successorio ex art. 580 c.c.	Devono ritenersi valevoli le medesime regole dettate per la fase di merito dell'azione ex art. 279 c.c.
Procedure di affidamento familiare (art. 2 l. n. 184 del 1983)	Sia nei casi di affidamento “amministrativo” (limitatamente alle ipotesi in cui sia assoggettato a gravame il decreto del G.T. di ratifica o di non ratifica), sia nei casi di affidamento “giudiziale”, deve essere garantito il contraddittorio, nei cui ambiti, quale contraddittore necessario, essendo in gioco i suoi preminenti interessi, deve essere incluso anche il minore, con ogni conseguenza connessa.
Procedure separative	Il riferimento è a tutti i giudizi “separativi”, dunque a separazione, divorzio, nullità del matrimonio, venir meno delle unioni di fatto. Non è dubitabile che nei relativi ambiti, allorché siano presenti figli minori dei coniugi o dei conviventi, vengano in rilievo gli interessi dei medesimi, che debbono, pertanto, essere riconosciuti contraddittori necessari. Deve escludersi che la rappresentanza in sede processuale possa essere consentita ai genitori, essendo sempre ravvisabile potenziale conflitto di interessi, e deve ritenersi che, in mancanza di tutore o in caso di conflitto tra tutore e rappresentato, debba essere nominato un curatore.
Procedure ex artt. 709-ter e 710 c.p.c.	In tali ambiti vengono in rilievo, pressoché sempre, essenziali diritti dei minori, con ogni conseguenza connessa.
Procedimenti in tema di trasferimento illecito dei minori e di esercizio del diritto di visita (Reg. CE n. 2201 del 2003; Convenzione fatta a L'Aja il 25 ottobre 1980, resa esecutiva con l. n. 64 del 1994)	Deve ritenersi non dubitabile che anche nelle procedure in questione competa al minore la qualità di parte. La partecipazione del minore può essere assicurata mediante la presenza in giudizio del suo rappresentante legale o, qualora (il che avverrà assai frequentemente) ne concorrano le condizioni (conflitto di interessi con i genitori esercenti la responsabilità genitoriale), mediante un curatore speciale.

i) Per ciò che attiene alle vicende che lo riguardano in sede giudiziale, il minore è «parte necessaria sia sostanziale, sia processuale», sprovvista, peraltro, della capacità di agire, dovendo, pertanto, essere sempre rappresentato in giudizio da un sostituto (in senso lato) processuale.

Il rappresentante del minore può identificarsi nel genitore o nei genitori oppure nel tutore, quando i genitori siano mancanti o siano carenti di responsabilità genitoriale, per sospensione o decadenza.

Tutte le volte in cui si profili un conflitto di interessi, sia i genitori che il tutore debbono essere sostituiti da un curatore speciale.

ii) Il conflitto di interessi tra figlio minore e genitori è, di regola, ravvisabile, con valutazione da compiere in astratto ed ex ante, in re ipsa, giusta l'incompatibilità anche solo potenziale delle rispettive posizioni, ciascuna delle quali portatrice d'interesse personale ad un esito della lite diverso da quello vantaggioso per l'altra.

In evidenza

Ponendosi in contrasto con l'orientamento dominante, con recentissima pronuncia, la Suprema Corte (Cass. civ., sez. I, 22 giugno 2016, n. 12962), nell'ambito di una vicenda di adozione in casi particolari in cui la richiesta di adozione era stata proposta dalla partner omosessuale della genitrice naturale del minore, ha affermato che nel procedimento di adozione in casi particolari di cui all'art. 44, comma 1 lett. d), della l. n. 184 del 1983, «non è configurabile un conflitto di interessi in re ipsa, anche solo potenziale, tra il minore adottando ed il genitore-legale rappresentante, che imponga la nomina di un curatore speciale ex art. 78 c.p.c., dovendo, anzi, individuarsi nella necessità dell'assenso del genitore dell'adottando, di cui all'art. 46 della legge citata, un indice normativo contrario all'ipotizzabilità astratta di un tale conflitto, che, invece, va accertato in concreto da parte del giudice di merito».

iii) Nel rapporto minore/tutore, non ha rilievo il conflitto semplicemente potenziale ed esso deve essere specificatamente dedotto e il relativop accertamento deve essere compiuto in relazione a circostanze concrete.

iv) Laddove, nelle sedi giudiziali, si prospettino situazioni di conflitto di interessi tra minore e suoi legali rappresentanti «naturali» (genitori, tutore), tramite del minore, incapace di agire, dovrà essere un curatore speciale ad hoc nominato, ai sensi dei disposti del c.c. o, in mancanza, ai sensi dell'art. 78 c.p.c., che non ha carattere eccezionale.

v) La nomina del curatore potrà essere chiesta dallo stesso minore, ove ultraquattordicenne – per estensione analogica del disposto dell'art. 244, ult. comma, c.c. − o dal P.M. o dai suoi prossimi congiunti o da altre parti che vi abbiano interesse, non potendosi escludere che l'iniziativa sia assunta d'ufficio.

vi)La nomina dovrà essere chiesta al presidente dell'ufficio davanti al quale si intende proporre la causa oppure, in pendenza di giudizio, al giudice investito della causa.

vii) L'omessa nomina del curatore speciale, allorché ne concorrano le condizioni, comporta la nullità (rilevabile anche d'ufficio) dell'intero giudizio.

viii) Il curatore resta in carica fino a quando non venga meno la situazione contingente che abbia reso necessaria la sua nomina.

Per ciò attiene ai poteri del curatore, non è discusso che la rappresentanza sostanziale del minore nel processo sia limitata all'esercizio dei poteri conferitigli dal provvedimento di nomina né che gli stessi non si esauriscano con la pronunzia della sentenza conclusiva del grado del giudizio nel corso del quale la nomina è avvenuta, risultando, quindi, lo stesso legittimato a proporre impugnazione contro detta decisione ed a resistervi in caso di impugnazione proposta dalle altre parti.

Al curatore è rimessa la nomina del difensore tecnico del minore.

I due ruoli di rappresentante legale e di difensore debbono restare distinti pur quando risultino cumulati nel medesimo soggetto che abbia il titolo richiesto dall'art. 86 c.p.c. per esercitare la difesa tecnica.

LUISO F.P., Diritto processuale civile, I, Milano 2015;

MATTEINI CHIARI S., Il minore nel processo, Milano, 2014;

MICELA F., La rappresentanza e assistenza del minore nei procedimenti di potestà e di adottabilità, in DFP 2010, 1413;

PROTO PISANI A., Lezioni di diritto processuale civile, Napoli, 2010, 304 ss.;

RUO M.G., Il curatore del minore, Rimini, 2014;

RUPERTO C., Curatori speciali (dir. civ.), in Enc. Dir. XI, Milano 1962