Affidamento a terzi

La necessità di tutelare il superiore interesse del minore nei procedimenti che lo riguardano permette al giudice, nell'adozione di provvedimenti inerenti la titolarità e l'esercizio della responsabilità genitoriale, di fruire di un ampio strumentario tale da consentire la modulazione della decisione alle reali esigenze del minore. E' possibile disporre il collocamento del minore al di fuori dell'ambito della famiglia nucleare, con attribuzione a soggetti terzi, ovvero a istituzioni pubbliche, dell'esercizio della responsabilità genitoriale. La materia presenta un difficile inquadramento quanto alla distribuzione delle competenze tra Tribunale ordinario e Tribunale per i Minorenni, dovendosi segnalare che al giudice tutelare sono riconosciute funzioni di vigilanza e controllo nel caso di affidamento a terzi. Uno specifico ed importante ruolo nella materia è attribuito al servizio socio assistenziale, costituito presso gli enti locali, al quale possono essere assegnati compiti (diversamente modulati dalle norme ovvero dal provvedimento giudiziale con il quale sia disposto l'affidamento etero familiare) finalizzati a garantire il corretto esercizio della responsabilità genitoriale, con attribuzione di funzioni di supporto e ausilio alla famiglia in difficoltà. L'affidamento a terzi o al servizio sociale può assumere diversa natura a seconda del contesto in cui venga adottato: rientrano in tale ambito le misure adottate ex art. 337-ter c.c. nei procedimenti di affidamento dei figli nati sia nel matrimonio sia al di fuori del vincolo coniugale; i provvedimenti emessi ex artt. 330 o 333 c.c. a seguito di pronunce di sospensione e/o di decadenza dalla responsabilità genitoriale; i provvedimenti di affidamento familiare di cui alla legge n. 184/1983. Diversa è la natura giuridica dell'affidamento al servizio sociale, di cui all'art. 25 del r.d.l. n. 1404/1934, che ha funzione amministrativa di intervento in presenza di difficoltà del minore.

Il d.lgs. n. 154/2013, nel novellare la materia della filiazione, ha previsto all'art. 337-ter c.c., che disciplina i provvedimenti relativi all'esercizio della responsabilità genitoriale nell'ambito dei procedimenti di separazione, divorzio o relativi a figli nati fuori del matrimonio (norma applicabile, ex art. 337-bis c.c., anche ai procedimenti di annullamento, nullità del matrimonio, e a quelli di modifica delle condizioni di separazione e di divorzio), che il giudice nel disporre misure concernenti l'affidamento dei figli possa adottare «ogni altro provvedimento relativo alla prole, ivi compreso, in caso di temporanea impossibilità di affidare il minore ad uno dei genitori l'affidamento familiare».

Già nell'originaria formulazione dell' art. 155 c.c. era prevista la possibilità che il giudice della separazione, in presenza di gravi motivi, ordinasse il collocamento della prole presso terzi, disposizione abrogata dalla l. n. 54/2006 (che ha introdotto l'affidamento condiviso), ma ritenuta comunque vigente dalla giurisprudenza, attraverso l'applicazione analogica dell'art. 6 l. n. 898/1970 in materia di divorzio che prevedeva la possibilità di disporre l'affidamento a terzi (Cass., 10 dicembre 2010, n.24996). Con il riordino della normativa in materia di filiazione attuato dal d.lgs. n. 154/2013, la nuova formulazione dell'art. 337-ter c.c. prevede espressamente la possibilità di ricorrere all'affidamento familiare anche nell'adottare provvedimenti di affidamento dei minori nell'ambito di qualunque procedura di cui all'art. 337-bis c.c..

La discrezionalità e i poteri d'ufficio attribuiti al giudice procedente sono stati da sempre riconosciuti nell'ordinamento, stante la necessità di tutelare l'interesse del minore, e l'ampia clausola di chiusura, ora trasposta nell'art. 337-bis c.c., nella parte in cui è previsto che il giudice possa adottare ogni altro provvedimento relativo alla prole, è disposizione in bianco suscettibile di essere riempita di diversi contenuti a seconda delle concrete necessità di tutela della prole. Tale ampio potere conosce comunque dei limiti, in quanto sia le convenzioni internazionali (cfr. art. 8 Convenzione dei diritti dell'uomo), sia le norme interne (cfr. artt. 315-bis c.c. e art. 1 l. n. 184/1983), sanciscono il diritto del minore di crescere ed essere educato nell'ambito della propria famiglia. Pertanto, l'affidamento a terzi o all'ente territoriale deve essere considerato scelta ultima, alla quale ricorrere nei casi di conclamata incapacità genitoriale e quando non vi sia possibilità di individuare soluzioni all'interno della famiglia allargata.

Nel suo concreto atteggiarsi l'affidamento a terzi può assumere diverse connotazioni. Si può ricorrere all'affidamento dei minori ad ascendenti o parenti, scelta da ritenere privilegiata alla luce delle disposizioni contenute nella l. n. 184/1983 che nella disciplina dell'affidamento familiare prevede un deciso favor nei confronti dei parenti entro il quarto grado che, qualora accolgano il minore nella propria abitazione, sono esonerati dall'obbligo di darne segnalazione al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale per i minorenni (art. 9, comma 4), obbligo invece gravante su soggetti estranei alla cerchia parentale o sui responsabili di enti. Il favor nei confronti dei membri della famiglia allargata si desume altresì dall'art. 337 ter c.c. che stabilisce il diritto del minore di mantenere, nel caso di dissoluzione del rapporto affettivo tra i genitori, un rapporto equilibrato e continuativo non solo con ciascuno di essi ma con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale.

Premessa la residualità della misura, cui si ricorre nell'ipotesi di grave incapacità genitoriale delle parti, nel concreto il provvedimento di affidamento a terzi può assumere le più diverse forme. I provvedimenti di affidamento a terzi, emessi ex art. 337-ter c.c., costituiscono limitazioni della responsabilità genitoriale rientranti nell'alveo dell'art. 333 c.c. e pertanto possono essere assunti anche d'ufficio, in assenza di domande delle parti (Trib. Roma, 6 novembre 2014) o del pubblico ministero (interveniente necessario nei procedimenti di affidamento dei minori). La Corte di Cassazione, anche prima dell'entrata in vigore della riforma della filiazione, chiamata a valutare se l'affidamento ai servizi sociali, pronunciato nell'ambito di un procedimento di separazione, esulasse dalle competenze del tribunale ordinario per essere di esclusiva competenza del tribunale per i minorenni, ha stabilito la possibilità per il giudice della separazione o del divorzio di adottare provvedimenti al di fuori della secca alternativa tra l'affidamento all'uno o all'altro genitore, riconoscendo al giudice ordinario il potere di assumere provvedimenti più articolati i quali, pur senza pretermettere radicalmente i genitori, si facciano carico del contingente interesse dei minori (Cass., sez. I, 10 ottobre 2008, n. 24907). Tali limiti devono considerarsi allo stato superati in considerazione dell'art. 38 disp. att. c.c. che ha attribuito, all'indomani dell'entrata in vigore della l. n. 219/2012, al giudice ordinario il potere di adottare provvedimenti di limitazione della responsabilità genitoriale (ex artt. 330 e 333 c.c.) quando siano in corso tra le stesse parti procedimenti di separazione divorzio o di affidamento di figli nati fuori del matrimonio.

Il provvedimento che disponga l'affidamento del minore a terzi può essere variamente modulato a seconda degli interessi che concretamente devono essere perseguiti.

Orientamenti a confronto

Non sono previsti limiti all'adozione di tale forma di affidamento, in particolare l'art. 337-ter c.c. non stabilisce che nell'adottare «ogni altro provvedimento relativo alla prole» il giudice debba indicare un termine finale all'eventuale affidamento al terzo (termine invece previsto nella disciplina dell'affidamento familiare di cui alla l. n. 84/1983), essendo pertanto possibile che questo venga disposto sia con i provvedimenti provvisori adottati nel corso del procedimento, sia con il provvedimento definitivo.

Nell'ambito dell'affidamento a terzi, la misura più ricorrente nella prassi è l'affidamento all'ente territoriale che può essere variamente denominato come affidamento al Servizio Sociale, al Comune, al Sindaco, al servizio territoriale etc.

Tale provvedimento, adottabile anche ex officio in assenza di domanda di parte, è sempre da ricondurre nell'alveo dei provvedimenti limitativi della responsabilità genitoriale (ex art. 333 c.c.) e può essere disposto nell'ambito di procedimenti indicati nell'art. 337-bis c.c. (di separazione, divorzio o di affidamento dei figli nati fuori del matrimonio etc.) in qualunque stato e fase del procedimento. Nella prassi si ricorre a questa misura in tutte le ipotesi in cui occorra superare difficoltà manifestate dai genitori nell'esercizio della responsabilità genitoriale. Nella maggioranza dei casi ciò accade quando entrambi i genitori presentino carenze genitoriali, ma il loro grado di inadeguatezza non sia tanto elevato da imporre la permanenza del minore al di fuori del contesto familiare. Ipotesi che di fatto si verifica quando sia elevata la conflittualità genitoriale e, a prescindere dalla imputabilità di questa condotta all'uno o all'altro genitore, occorra garantire al minore il pieno diritto alla bigenitorialità.

Secondo un costante orientamento della Suprema Corte in caso di reiterata violazione del diritto del minore alla bigenitorialità, nelle ipotesi di elevata conflittualità ovvero nei casi in cui la condotta sia imputabile ad uno solo dei genitori (che però nei fatti sia quello di riferimento del minore e dunque non possa immaginarsi un collocamento della prole presso l'altro genitore) il giudice può disporre l'affidamento del minore al Servizio Sociale (Trib. Roma, 15 luglio 2015). Ratio di tale provvedimento è evitare che la presenza di un conflitto possa compromettere le scelte di maggiore rilevanza per l'educazione del minore creando uno stallo, che di fatto costringerebbe le parti a rivolgersi per ogni scelta di maggiore rilevanza al giudice ovvero, finisca per creare di fatto una posizione di supremazia in capo al genitore coabitante, esautorando l'altro genitore dal proprio ruolo, e privando il figlio dell'equilibrato apporto di entrambi i genitori. In queste ipotesi, il principale compito attribuito al responsabile del servizio socio assistenziale incaricato di svolgere le funzioni demandatigli con il provvedimento giudiziale sarà quello di sviluppare un sano rapporto dei figli con entrambi i genitori, contenendone la conflittualità.

Nel suo concreto atteggiarsi l'affidamento al servizio può assumere diversi contenuti, che non sono codificati e che dunque sono destinati a prendere forma a seconda delle concrete necessità da perseguire. All'affidamento al Servizio Sociale devono comunque accompagnarsi limitazione all'esercizio della responsabilità genitoriale delle parti, più o meno ampie, che garantiscano l'effettiva messa in opera di interventi, di percorsi di monitoraggio e sostegno della coppia genitoriale, e permettano che le scelte di maggiore rilevanza per la vita del minore vengano effettuate nel suo esclusivo interesse, al di fuori dal conflitto genitoriale e dalle reciproche rivendicazioni, con il coinvolgimento di entrambi i genitori.

Nella giurisprudenza di merito si segnala grande varietà nel contenuto degli affidamenti al Servizio Sociale: si rinvengono provvedimenti estremamente laconici nei quali è riportata la sintetica formula dell'affidamento al servizio, senza che sia dettagliato alcuno specifico compito attribuito ai responsabili del servizio stesso, a fronte di provvedimenti più articolati nei quali si prevede espressamente che il responsabile del servizio affidatario assuma, in caso di disaccordo tra i genitori, le decisioni di maggiore rilievo inerenti uno o più ambiti quali ad esempio la scuola, la salute e lo sport, mantenendo in capo ai genitori le responsabilità connesse alle decisioni di ordinaria amministrazione (cfr. Trib. Roma, 20 maggio 2015) ovvero al responsabile del servizio possono essere attribuite le decisioni di maggiore rilevanza limitatamente ad un determinato ambito in cui il contrasto genitoriale sia insuperabile (cfr. Trib. Reggio Emilia 11 giugno 2015).

L'affidamento al Servizio Sociale può dar luogo a difficoltà applicative stante l'affermata impossibilità per i responsabili dei servizi di assumere decisioni in mancanza di formale nomina quale tutori. Tuttavia la necessità che i genitori in presenza di un conflitto possano rivolgersi al responsabile del servizio affidatario consente, comunque, di perseguire l'obiettivo di evitare situazioni di stallo ovvero situazioni di “strapotere” del genitore collocatario; la specifica competenza degli addetti al servizio consente nella maggior parte dei casi di far raggiungere un accordo tra i genitori in merito alle scelte da compiere. Nelle ipotesi in cui i genitori, malgrado la mediazione del responsabile del servizio affidatario, non raggiungano un accordo potrebbe accadere che alcune delle attività da porre in essere (si pensi, ad esempio, all'iscrizione scolastica che comporti spese) esulino dai compiti propri del servizio. In questi casi, gli operatori ai quali non è riconosciuta alcuna rappresentanza processuale avranno la possibilità di segnalare al giudice procedente, nel caso di procedimento in corso (ex artt. 709 u.c. c.p.c.; art. 709-ter c.p.c.), ovvero alla Procura della Repubblica presso il Tribunale dei Minorenni, qualora il procedimento sia concluso (ex art. 330 e 333 c.c.), l'opportunità di adottare gli interventi necessari, fermo il ruolo del giudice tutelare (cfr. infra).

Per superare tali difficoltà in alcuni casi è stato affiancato al Servizio Sociale un co-affidatario al quale è stato attribuito il compito di porre in essere i necessari adempimenti per eseguire le scelte di maggiore rilevanza (quale ad esempio l'iscrizione scolastica), da adottare concordemente con il responsabile del servizio parimenti affidatario (Trib. Roma, 2 ottobre 2015 )

Nei casi di elevato conflitto genitoriale il giudice può ricorre, nell'ambito di qualsiasi procedimento alla nomina di un curatore speciale ex art. 78 c.p.c. (C. cost., 7 marzo 2011, n.83). Il curatore del minore è figura endoprecessuale che non può operare terminato il procedimento nell'ambito del quale è stato nominato, a questi è attribuita la rappresentanza processuale del minore, e può essergli demandata l'esecuzione di compiti espressamente individuati dall'autorità giudiziaria procedente (Trib. Milano 15 maggio 2014; Trib. Milano 19 giugno 2014 provvedimenti che hanno previsto la nomina di curatore speciale per far eseguire al minore, in presenza di insuperabile contrasto tra i genitori, interventi terapeutici ritenuti necessari).

Il coordinatore genitoriale è un professionista avente specifiche competenze in ambito psicologico e di mediazione cui po' essere demandato il superamento del conflitto genitoriale. Egli non agisce in luogo dei genitori ma ha il compito di condurli a trovare un equilibrio che possa comporre il conflitto. E' figura extra processuale, l'attività espletata si riconduce nell'ambito delle modalità alternative di soluzione delle controversie. Non ha alcun ruolo processuale ma è di ausilio per i genitori (Trib. Civitavecchia, 20 maggio 2015).

Rispetto alle due figure indicate, con l'affidamento al Servizio Sociale si attribuisce al responsabile dell'ente l'esercizio della responsabilità genitoriale con il potere di decidere in luogo dei genitori, questi non ha, invece, poteri processuali e il conflitto è risolto al di fuori del processo. La misura può pertanto essere emessa anche all'esito del procedimento con la sentenza ovvero con il provvedimento finale.

Al giudice tutelare è attribuito il compito di vigilare sull'osservanza delle condizioni che il Tribunale stabilisce per l'esercizio della responsabilità genitoriale (art. 337 c.c.). A questo fine l'art. 337-ter comma 2 c.c., stabilisce che nel caso sia disposto l'affidamento familiare, copia del provvedimento di affidamento deve essere trasmessa a cura del Pubblico Ministero al giudice tutelare.

L'art. 337-ter c.c. come novellato dal d.lgs. n. 154/2013 ha previsto la possibilità di ricorrere all'affidamento familiare, introducendo un richiamo espresso a tale istituto nell'ambito di procedimenti di separazione, divorzio e affidamento di figli minori. La nuova norma non richiama espressamente l'istituto dell'affidamento familiare previsto dalla l. n. 184/1983, la scelta del mancato espresso rinvio è da attribuire (come si legge nella relazione introduttiva del d.lgs. n. 154/2013) alla impossibilità di richiamare nel codice civile norme speciali. Deve comunque ritenersi che l'affidamento familiare cui si riferisce l'art. 337-ter c.c. sia quello disciplinato dalla l. n. 184/1983.

Tale istituto è diretto a garantire la protezione del minore, cui si ricorre in caso di temporanea carenza dell'ambiente familiare. Presupposto per disporre l'affidamento familiare, secondo quanto previsto dall'art. 2 l. n. 184/1983, è la mancanza per il minore di un ambiente familiare idoneo, con conseguente collocamento presso una famiglia affidataria o una persona singola, ovvero una comunità di tipo familiare. Tale misura è temporanea potendo l'affidamento familiare essere disposto per un periodo massimo di 24 mesi, salvo proroga. Con il provvedimento che dispone l'affidamento non si modifica la titolarità della responsabilità genitoriale che rimane in capo ai genitori (a meno che non sia intervenuto espresso provvedimento di decadenza, art. 5 l. n. 184/1983), mentre l'esercizio della responsabilità genitoriale è attribuito all'affidatario che per il periodo dell'affidamento avrà il compito di educare, istruire, mantenere il minore e fornirgli assistenza morale, tenendo conto delle indicazioni fornite dai genitori (se non decaduti) e delle eventuali prescrizioni dell'autorità che ha disposto l'affidamento.

L'affidamento familiare può essere disposto con diverse modalità a seconda che vi sia o meno il consenso dei genitori o del tutore:

• ex art. 4, comma 1, l. n. 184/1983: affidamento familiare disposto dall'autorità amministrativa (servizio sociale locale) nel caso in cui i genitori o il tutore abbiano prestato il loro assenso, reso esecutivo con decreto il giudice tutelare del luogo in cui si trovi il minore;
• ex art. 4, comma 2, l. n. 184/1983: affidamento familiare disposto dal Tribunale per i minorenni che, in mancanza dell'assenso dei genitori, dispone l'affidamento con provvedimento motivato specificandone le modalità, delineando i poteri attribuiti all'affidatario e disciplinando gli eventuali rapporti con i genitori e la famiglia di origine. Il servizio sociale ha il compito di vigilare sull'affidamento e di riferire al giudice per ogni questione di rilevanza presentando una relazione semestrale. L'affidamento è temporaneo dovendo il provvedimento indicare la sua durata che non può essere superiore a due anni (termine prorogabile se la sospensione dell'affidamento possa essere pregiudizievole per il minore);
• ex art. 337-ter, comma 2, c.c.: affidamento familiare disposto dal Tribunale ordinario nel corso di procedimenti di separazione, divorzio, annullamento, nullità del matrimonio o relativi a figli nati fuori del matrimonio, con provvedimento di contenuto analogo a quello ex art. 4, comma 2, l. n. 184/1983.

L'art. 5, comma 1, l. n. 184/1983 (come modificato dalla l. n. 173/2015) ha previsto che l'affidatario o l'eventuale famiglia collocataria devono essere convocati, a pena di nullità, nei procedimenti civili in materia di responsabilità genitoriale, di affidamento e di adottabilità relativi al minore affidato, attribuendo loro facoltà di presentare memorie scritte nell'interesse del minore. La norma, di carattere processuale e dunque applicabile dalla entrata in vigore della novella, disciplina i soli casi in cui sia stato disposto un affidamento ai sensi dell'art.4 l. n. 184/1983, non potendosi ritenere applicabile in tutti i casi di affidamento all'ente locale (anche qualora sia previsto il collocamento del minore in apposita struttura residenziale), poiché in tali ipotesi non si crea alcun vincolo affettivo tra affidatario e minore, vincolo che la legge n. 173/2015 intende preservare (Trib. Milano 26 novembre 2015).

L'affidamento al servizio sociale, disciplinato dall'art. 25 r.d.l. n. 1404/1934, norma istitutiva del Tribunale per i Minorenni, è una misura amministrativa con finalità di recupero del minore che manifesti «irregolarità della condotta o del carattere». Competente a disporre tale misura è il Tribunale per i Minorenni.

*Fonte: ilFamiliarista.it