Procedimento di separazione consensuale

Nella separazione consensuale la fase presidenziale è ridotta al solo tentativo di conciliazione fra i coniugi; diversamente dalla separazione giudiziale, se la conciliazione non avviene, non vengono emanati provvedimenti provvisori e non si avvia un giudizio contenzioso ma alla fase presidenziale segue una fase di omologazione, che si svolge secondo le regole del rito camerale di cui agli artt. 737 ss. c.p.c.: si passa direttamente alla presa d'atto della volontà dei coniugi espressa negli accordi, resi efficaci dal tribunale riunito in collegio mediante un provvedimento di omologazione emesso in camera di consiglio (art. 158 comma 1 c.c. e art. 711 comma 4 c.p.c.).

Il procedimento consensuale è promosso con ricorso al tribunale in composizione collegiale, con richiesta al presidente del tribunale di fissazione dell'udienza di comparizione, per l'esperimento del tentativo di conciliazione e, in mancanza, per la formalizzazione della volontà dei coniugi di vivere separati e delle condizioni relative ai rapporti tra i coniugi e con la prole (art. 711 c.p.c.); volontà che assume giuridica rilevanza soltanto con la manifestazione davanti al presidente del tribunale e con la menzione di essa nel processo verbale (art. 711 comma 3 c.p.c.).

Il contenuto essenziale del ricorso introduttivo è analogo a quello della separazione giudiziale. Il ricorso può contenere le condizioni della separazione, ma l'indicazione non è vincolante per i coniugi: le condizioni rilevanti e vincolanti sono quelle indicate nel verbale di udienza, che viene sottoposto ad omologa. La forma scritta non è, quindi, considerata necessaria: i coniugi possono esprimere anche in forma orale la loro volontà, che deve essere documentata per iscritto, mediante la trascrizione a verbale da parte del cancelliere delle dichiarazioni rese in udienza. Per la natura del negozio non sono ammissibili termini e condizioni.

La notifica del ricorso non è espressamente regolata ma è necessaria se il ricorso è presentato da uno solo dei coniugi; in tal caso il presidente deve fissare anche il termine per la notifica all'altro coniuge del ricorso e del decreto di fissazione dell'udienza di comparizione, analogamente a quanto previsto dall'art. 706, comma 3, c.p.c..Inoltre, in tal caso il ricorso deve contenere l'indicazione dell'esistenza dei figli di entrambi i coniugi (art. 711, comma 2, c.p.c. e art. 706, comma 4, c.p.c.).

La legittimazione ad agire spetta esclusivamente ai coniugi, separatamente o congiuntamente (art. 150 comma 3 c.c.).

Il minore può presentare il ricorso senza l'assistenza del curatore, perché è di diritto emancipato con il matrimonio (art. 390 c.c.), tanto più che la separazione consensuale non ha nemmeno natura contenziosa. La presenza del curatore speciale del coniuge minore è, però, necessaria per la partecipazione all'accordo sulle disposizioni di caratterepatrimoniale che eccedono l'ordinaria amministrazione, perché il curatore del coniuge minore è l'altro coniuge (art. 392 c.c.), che è in posizione di conflitto di interessi (art. 394 c.c. e art. 320 c.c.).

L'interdetto è rappresentato dal tutore anche nei giudizi di separazione, sia per la legittimazione passiva che attiva, giacché il rappresentante legale si identifica nel soggetto incapace anche ai fini e per gli effetti previsti dall'art. 150 c.c.. L'interdizione legale (art. 32 c.p.) lascia intatta la legittimazione del condannato a chiedere la separazione.

Nel caso in cui il tutore sia il coniuge, ricorre la situazione di conflitto di interessi che richiede la nomina di un curatore speciale: art. 4, comma 5, ultima parte, l. n. 898/1970 e art. 78 c.p.c., norma che prevede la legittimazione passiva ed applicabile per analogia anche alla legittimazione attiva (v. Cass. civ., sez. I, 21 luglio 2000, n. 9582, in Giust. civ. 2000, I, 3145; Trib. Bari, sez. I, 24 febbraio 2014, n. 966, Redazione Giuffrè, 2014).

I riferimenti normativi per la nomina del curatore speciale sono stati ritenuti applicabili per analogia anche al beneficiario di amministrazione di sostegno (v. Trib. Pinerolo 13 dicembre 2005, in www.personaedanno.it), il quale può anche essere in grado di orientarsi lucidamente nel decidere di presentare istanza di separazione personale (v. Trib. Roma 13 aprile 2007 in www.personaedanno.it; Trib. Milano 7 maggio 2014 in Foro it. 2014, 9, 2429), considerato che per quanto riguarda i diritti personalissimi la nomina non è necessaria (Trib. Cagliari 15 giugno 2010, Redazione Giuffrè 2010). Può essere nominato curatore speciale lo stesso amministratore di sostegno (v. Trib. Modena 12 febbraio 2007, www.giurisprudenzamodenese.it). In presenza di prole occorre che il conferimento di poteri all'amministratore di sostegno da parte del giudice tutelare preveda espressamente un regime di contribuzione e di frequentazione compatibili con le condizioni, personali ed economiche, del beneficiario, anche se mediante ricorso a formule generali, per il necessario margine di trattativa sulle condizioni del ricorso congiunto. Si è ritenuta sufficiente la specificazione, nel decreto, che la frequentazione avvenga «regolarmente e non in modo episodico» (v. Trib. Modena 29 marzo 2007, www.giurisprudenzamodenese.it.).

Non è prevista necessità di autorizzazione per resistere in giudizio come convenuto, ma solo per promuovere il giudizio. L'autorizzazione a resistere non occorre anche se il giudizio richiede il compimento di atti di straordinaria amministrazione che, fuori dal processo, il tutore non potrebbe compiere senza l'autorizzazione del giudice tutelare.

Il procedimento per l'omologazione è di competenza per materia del tribunale in composizione collegiale (art. 711 c.p.c.); in assenza di disposizioni espresse, la competenza territoriale segue l'ultima residenza comune dei coniugi (v. art. 706 comma 1 c.p.c., art. 3 Regolamento CE 27 novembre 2003, n. 2201/2003, c.d. Bruxelles II). Il riferimento, concretamente, è al luogo dell'ultima casa coniugale. Poiché il concetto di casa coniugale viene meno solo con l'allontanamento di entrambi i coniugi, ultima residenza comune è quella abituale dei coniugi quando almeno uno di essi vi risiede ancora.

Se i coniugi non risiedono nello stesso luogo, in mancanza di residenza comune ai sensi dell'art. 144 c.c., occorre distinguere:

• il ricorso proposto da entrambi i coniugi può essere presentato indifferentemente nei luoghi di residenza degli stessi;
• il ricorso presentato da uno solo dei coniugi segue le altre disposizioni dell'art. 706 comma 1 e 2 c.p.c.: residenza o domicilio del coniuge convenuto, residenza del ricorrente in caso di residenza all'estero del convenuto, o ancora, in caso residenza all'estero anche del ricorrente, qualunque tribunale.

Il contenuto dell'atto introduttivo segue le prescrizioni dell'art. 125 c.p.c.,: il ricorso deve essere sottoscritto da difensore munito di procura alle liti. All'udienza presidenziale i coniugi devono comparire con l'assistenza del difensore (art. 707 comma 1 c.p.c. e art. 4 comma 7 l. n. 898/1970).

L'intervento del pubblico ministero è obbligatorio (art. 70 n. 2 c.p.c.); la partecipazione in concreto si limita alla manifestazione di un parere sull'omologazione, apposto in calce al decreto con il quale il presidente ordina la comunicazione degli atti (art. 738 c.p.c.), dopo la compilazione del processo verbale con il consenso dei coniugi alla separazione e le relative condizioni.

Se uno dei coniugi non compare o viene omessa la notificazione del ricorso e del decreto di comparizione, l'istanza si reputa abbandonata, salvo che prima dell'udienza di comparizione sia stato chiesto al presidente di fissarne una nuova per impedimento temporaneo delle parti a comparire. Il ricorso abbandonato si estingue immediatamente.

Se compaiono entrambi i coniugi, il presidente procede al tentativo di conciliazione, con le modalità previste per la separazione giudiziale (artt. 711 comma 1 e 708 c.p.c.). Se la conciliazione riesce, estingue il procedimento. Se la conciliazione non riesce, si fa luogo alla documentazione dell'accordo dei coniugi su separazione e condizioni. Oggetto del consenso non è solo la separazione, ma anche il regime di questa, cioè le “condizioni riguardanti i coniugi stessi e la prole”. In questa fase la funzione del presidente non si limita a una mera presa d'atto delle volontà dei coniugi, dovendo invece operare per favorire l'accordo dei coniugi ed indirizzarli, anche con suggerimenti specifici, nella stesura di clausole che, oltre a trovare il consenso dei coniugi, facilitino la formulazione di condizioni che rendano prevedibile l'omologazione da parte del collegio; senza tuttavia sostituirsi ai coniugi nel determinare direttamente il contenuto degli accordi e il tenore delle condizioni. La fonte della separazione resta il consenso dei coniugi; l'omologazione svolge funzione di controllo della volontà delle parti, costituendone condizione legale d'efficacia (v. Cass. civ., sez. I, 9 aprile 2008 n. 9174; Cass. civ., sez. II, 23 settembre 2013, n. 21736; Cass. civ., sez. I, 20 agosto 2014, n. 18066).

L'accordo di separazione, inserito nel verbale d'udienza, è atto pubblico (art. 2699 c.c.), e costituisce, dopo l'omologazione, titolo per la trascrizione (art. 2657 c.c.) per le condizioni a contenuto immobiliare (v. Cass. civ., sez. I, 15 maggio 1997, n. 4306; Trib. Savona, 21 dicembre 2004, Redazione Giuffrè 2005; Trib. Salerno, 4 luglio 2006, in Riv. notariato 2007, 2, 386; Trib. Verona 20 ottobre 2012, in Foro it. 2013, 3, 1020).

In dottrina si ritiene che fino all'udienza presidenziale il consenso manifestato nel ricorso sia liberamente revocabile dal coniuge, sia in parte che per intero. In giurisprudenza è discusso se il consenso già manifestato al presidente sia suscettibile di revoca unilaterale nelle more della pronuncia del decreto di omologazione.

Orientamenti a confronto

Se si ritiene che gli accordi raggiunti dai coniugi non siano revocabili unilateralmente, la domanda congiunta va omologata anche quando uno dei ricorrenti abbia revocato il consenso prestato nel ricorso (v. Trib. Bari 3 marzo 1993; Foro it. 1993, I, 1274; Trib. Bari 22 gennaio 1994, Foro it. 1994, I, 2913); se non si ritiene possibile la revoca unilaterale, l'omologazione è illegittima (v. App. Bari 30 agosto 1993, Foro it. 1994, I, 589).

In base al nuovo testo dell'art. 191 c.c. (v. l. n. 55/2015, sul c.d. divorzio breve) la sottoscrizione del processo verbale di separazione consensuale dei coniugi dinanzi al presidente del tribunale provoca l'immediato scioglimento della comunione dei beni tra i coniugi, purché sia intervenuta l'omologa.

La separazione consensuale “acquista efficacia” con l'omologazione del tribunale in composizione collegiale (art. 711 c.p.c.).

Per il passaggio dalla fase presidenziale a quella davanti al collegio per l'emissione del decreto di omologazione non è necessaria istanza dei coniugi, essendo tale volontà già contenuta nel ricorso iniziale; il procedimento è unitario anche se suddiviso in più fasi, e prosegue d'ufficio, senza che occorra nemmeno un formale atto di rimessione al collegio da parte del presidente il quale deve solo riferire in camera di consiglio. Non si procede alla nomina di un relatore, diversamente dalla norma generale per i procedimenti camerali (art. 738 c.p.c.).

Il provvedimento presidenziale di rimessione al collegio non è impugnabile autonomamente con ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost., avendo natura ordinatoria e non decisoria, e contenuto revocabile e modificabile dal tribunale anche sulla base della sola rivalutazione degli stessi elementi (v. Cass. civ., sez. I, 22 maggio 1990, n. 4613).

Il procedimento di omologazione si svolge in camera di consiglio, senza la necessaria presenza del pubblico ministero.

Il giudizio di omologa ha ad oggetto esclusivamente la verifica della compatibilità dell'assetto prospettato dai coniugi con gli interessi dell'intero nucleo familiare, e in particolare della prole minorenne; non, invece, del singolo coniuge. Il collegio svolge un controllo di legittimità e, in parte, di merito sull'accordo dei coniugi e sulle condizioni, privo di contenuto decisorio, perché incide, ma non decide, su diritti soggettivi perfetti (v. Cass. civ., sez. I, 24 agosto 1990 n. 8712, Giust. civ., 1990, I, 2826; Cass. civ., sez. I, 8 marzo 2001, n. 3390; Cass. civ., sez. I, 30 aprile 2008, n. 10932), volto ad accertare la libertà e la regolarità nella formazione del consenso, la compatibilità delle singole pattuizioni con le norme inderogabili in materia di famiglia ed anche il regolare svolgimento della fase presidenziale. Al collegio è anche affidato un controllo parziale di merito sulle condizioni: quando l'accordo dei coniugi su affidamento e mantenimento dei figli è in contrasto con il loro interesse, il tribunale riconvoca i coniugi indicando le modificazioni da adottare nell'interesse dei figli e, in caso di inidonea soluzione, può rifiutare allo stato l'omologazione (art. 158 comma 2 c.c.). Il rifiuto di omologazione da parte del tribunale, quindi, è possibile quando le condizioni relative alla prole non siano da ritenere convenienti per la stessa. Tuttavia, nell'articolazione delle condizioni concordate, l'unico limite invalicabile è quello dei diritti indisponibili (v. Cass. civ., sez. I, 20 agosto 2014, n. 18066).

Il collegio decide con decreto. La sua emanazione conferisce di per sé efficacia alla separazione consensuale: il decreto non va notificato né comunicato alle parti, né al pubblico ministero. Le clausole della separazione consensuale omologata in tema di mantenimento hanno natura di titolo giudiziale, ai fini dell'iscrizione dell'ipoteca giudiziale a norma dell'art. 158 c.c. (v. C. cost. 18 febbraio 1988, n. 186, Giust, civ. 1988, I, 879 e Dir. famiglia 1988, 708; Cass. civ., sez. I, 10 settembre 2004, n. 18248), ed ai fini di sequestro dei beni dell'obbligato e di ordine di pagamento ai terzi, a norma dell'art. 156 comma 6 ss. c.c. (v. C. cost. 19 gennaio 1987 n. 5, Dir. famiglia 1987, 518); anche a seguito di rideterminazione per effetto della procedura di modifica delle condizioni di separazione.

Il decreto di omologa va annotato nell'atto di matrimonio (art. 69 d.P.R. n. 396/2000).

L'efficacia degli accordi si limita alla fase di separazione personale, e non si estende a quella del divorzio: in particolare le intese patrimoniali contenute negli accordi stabiliti in sede di separazione non vincolano i coniugi per il successivo divorzio, il cui regime è indipendente dalle statuizioni operanti in vigenza di separazione (v. Cass. civ., sez. I, 28 gennaio 2008, n. 1758; Cass. civ., sez. I, 21 febbraio 2008, n. 4424; Cass. civ., sez. I, 11 novembre 2009, n. 23908; App. Roma, 22 giugno 2011, n. 2784, Guida al diritto 2011, 36, 76; Cass. civ., sez. I, 10 febbraio 2014, n. 2948).

L'accordo di separazione che preveda l'impegno a divorziare a determinate condizioni con definizione irretrattabile (cosiddetta “tombale”) dei diritti delle parti incorre in nullità per illiceità della causa (v. Cass. civ., sez. I, 11 novembre 2009, n. 23908; Cass. civ., sez. I, 10 marzo 2006, n. 5302).

Il decreto di omologazione del tribunale, sia di accoglimento che di rigetto, è suscettibile di reclamo (art. 739 c.p.c.) davanti alla corte d'appello (v. Cass. civ., sez. I, 8 marzo 2001, n. 3390; Cass. civ., sez. I, 30 aprile 2008, n. 10932; Cass. civ., sez. I, 22 novembre 2013, n. 26202). Non occorrendo la notifica del provvedimento ai sensi dell'art. 739 comma 2 c.p.c., il reclamo deve essere proposto nei 10 giorni dalla comunicazione del provvedimento o dalla eventuale notificazione eseguita ad istanza di parte (v. Cass. civ., sez. I, 30 luglio 1997, n. 7118). Secondo un'opinione, il reclamo del pubblico ministero è escluso ai sensi dell'art. 72 comma 3 c.p.c.. In caso di accoglimento del reclamo su provvedimento negativo, la corte può pronunciare direttamente l'omologa delle condizioni (v. App. Milano 3 dicembre 1976, Riv. dir. civ. 1978, II, 269).

Contro il decreto della corte d'appello non è ammissibile il ricorso per cassazione (v. Cass. civ., S.U., 8 aprile 2008, n. 9042; Cass. civ., sez. I, 30 aprile 2008, n. 10932; Cass. civ., sez. I, 22 novembre 2013, n. 26202). Gli eventuali vizi di legittimità non si convertono in motivi di gravame e sono in ogni tempo deducibili nell'ambito della giurisdizione camerale.

In dottrina (Scardulla F., La separazione personale dei coniugi ed il divorzio, Milano, Giuffrè, 1996, 786; Casaburi G., De Filippis B., Separazione e divorzio nella dottrina e nella giurisprudenza, Padova, 1998, 108) si esclude la possibilità di revoca del decreto di omologazione ai sensi dell'art. 742 c.p.c., una volta scaduti i termini per la proposizione del reclamo. In giurisprudenza si ritiene revocabile il decreto, ad esempio per vizi di legittimità, in ogni tempo deducibili nell'ambito della giurisdizione camerale (v. Cass. civ., sez. I, 24 agosto 1990, n. 8712).

Un caso in cui è stata disposta la revoca del decreto di omologazione della separazione consensuale è quello della simulazione degli accordi stipulati dai coniugi e dagli stessi espressamente ammessa (v. App. Bologna 17 maggio 2000, Foro it. 2000, I, 3616; Trib. Bologna 7 maggio 2000, Giur. it. 2000, 66).

Anche in dottrina (Montesano L., Arieta G., Diritto processuale civile, Torino 2000, IV, 389; Danovi F., R. dir. Proc. Civ. 2001, 293) si ammette la configurabilità della simulazione degli accordi di omologa, in quanto negozio di diritto familiare, soggetto alla disciplina generale del negozio giuridico; in giurisprudenza, oltre alla revoca, si ammette la deducibilità della simulazione, e in generale dei vizi del consenso (v. Cass. civ., sez. I, 22 novembre 2013, n. 26202). Sul piano processuale, vizi della volontà e simulazione possono essere fatti valere esclusivamente mediante giudizio ordinario, e resta esclusa la possibilità di dedurli in un giudizio camerale ai sensi dell'art. 710 c.p.c. (v. Cass. civ., sez. I, 20 marzo 2008, n. 7450), in quanto in questo caso manca un presupposto essenziale del procedimento di modifica, non essendovi alcuna sopravvenienza di fatti nuovi (v. Cass. civ., sez. I, 22 novembre 2007, n. 24321, Giust. civ. 2008, 5, 1198; Cass. civ., sez. I, 20 marzo 2008, n. 7450).

Tuttavia, se da un lato, in linea di principio, si ammette l'utilizzo dei rimedi in tema di invalidità negoziale degli accordi di separazione consensuale, sul piano pratico li si nega, affermando che l'intervenuta omologazione preclude la possibilità di far valere i vizi della volontà: quindi dopo l'omologazione la separazione è considerata non più impugnabile per simulazione per un principio dell'incompatibilità con volontà contraria (v. Cass. civ., sez. I, 20 gennaio 2003, n. 17607; Cass. civ., sez. I, 12 settembre 2014, n. 19319).

È possibile la modifica della separazione consensuale omologata (si veda Bussola: modifica delle condizioni della separazione e del divorzio),

Gli accordi di separazione, ove lesivi, in concreto, dell'interesse dei creditori all'integrità della garanzia patrimoniale del coniuge disponente, sono suscettibili di azione revocatoria (v. Cass. civ. sez. I, 12 aprile 2006, n. 8516).

I coniugi possono, inoltre, stipulare altri accordi, precedenti o coevi, che non vengono tradotti nel decreto di omologazione ma ne rimangono esterni; anch'essi sono validi ed efficaci (Cass. civ., sez. I, 12 aprile 2006, n. 8516), trovando legittimo fondamento nel disposto dell'art. 1322 c.c. come contratti atipici, a condizione che non superino il limite di derogabilità consentito dall'art. 160 c.c. e solo se assicurino una maggiore vantaggiosità all'interesse protetto dalla norma.

In giurisprudenza si sono consolidati il criterio della non interferenza con il dettato dell'art. 160 c.c. ed il principio dell'ammissibilità delle modifiche pattizie che non interferiscano con l'accordo omologato ma ne specifichino il contenuto, con disposizioni maggiormente rispondenti agli interessi ivi tutelati. Cioè, in sostanza, deve trattarsi di accordi inerenti esclusivamente le statuizioni patrimoniali, e di contenuto migliorativo delle altre statuizioni (v. Cass. civ., sez. I, 20 ottobre 2005, n. 20290; Cass. civ., sez. I, 8 novembre 2006, n. 23801; Cass. civ., sez. III, 24 ottobre 2007, n. 22329; Cass. civ., sez. II, 23 settembre 2013, n. 21736).

È ragionevole ritenere che gli stessi criteri valgano anche per la valutazione da parte del pubblico ministero sugli accordi di negoziazione assistita.

Diverso è il caso delle intese raggiunte durante un giudizio contenzioso di separazione, rassegnando le stesse conclusioni o trasformandolo in consensuale, le quali esauriscono il contenuto degli accordi, sono espressione dell'autonomia negoziale delle parti, e sono valide ed efficaci al pari degli accordi da sottoporre ad omologa (v. Cass. civ., sez. I, 20 agosto 2014, n. 18066).

La separazione consensuale è possibile anche nelle forme della negoziazione assistita (art. 6, comma 1, d.l. n. 132/2014), con l'intervento di almeno un avvocato per parte, e anche con accordo di separazione innanzi al sindaco, quale ufficiale di stato civile, del Comune di residenza di uno dei richiedenti o del Comune nel quale è iscritto o trascritto l'atto di matrimonio (art. 12, comma 1, d.l. n. 132/2014). In questo caso l'assistenza di un avvocato è facoltativa e l'accordo non può contenere patti di trasferimento patrimoniale, disposizione che va riferita ai trasferimenti di diritti reali, ma non preclude la previsione di obblighi di pagamento, come l'assegno periodico di mantenimento (v. Circ. Ministero dell'Interno 24 aprile 2015, n. 6) e a tutti i patti che non producono effetti traslativi. Il procedimento prevede che i coniugi si presentino davanti al Sindaco (o ad un suo delegato) per rendere la dichiarazione che vogliono separarsi secondo condizioni tra di essi concordate. Una dichiarazione che, per consentire il c.d. ripensamento, deve essere confermata in una seconda comparizione davanti all'ufficiale di stato civile dopo un tempo non inferiore a 30 giorni, questa volta anche non contestualmente la mancata comparizione equivale a mancata conferma dell'accordo. Per figli si intendono i figli comuni dei richiedenti (v. Circ. Ministero dell'Interno 24 aprile 2015 n. 6).

*Fonte: ilFamiliarista.it