Compromesso e clausola compromissoriaFonte: Cod. Proc. Civ. Articolo 807
07 Giugno 2016
Inquadramento
Il patto compromissorio, nelle due forme del compromesso o della clausola compromissoria appositamente inserita in un contratto, rappresenta la fonte dell'arbitrato. Si tratta di un negozio attraverso il quale le parti deferiscono ad arbitri la decisione di una o più controversie che tra di esse siano insorte o possano insorgere in relazione ad un determinato rapporto giuridico sostanziale, di natura contrattuale o non contrattuale, e che preclude loro la possibilità far ricorso alla giurisdizione statale per la risoluzione delle controversie che ne sono oggetto.
A seguito della riforma introdotta dal d.lg. n. 40/2006 , il codice di rito prevede tre specie di patto compromissorio :
Natura e specie del compromesso e della clausola compromissoria
Quale fonte legittimante il potere decisorio degli arbitri, il patto compromissorio costituisce presupposto indispensabile della procedura arbitrale ed è diffusa la sua qualificazione quale contratto ad effetti processuali (Cass. civ., Sez. U., 27 aprile 1979, n. 2429; Cass. civ., Sez. U., 13 dicembre 1971, n. 3620), nella misura in cui con esso le parti si impegnano a conferire agli arbitri, e non al giudice, il mandato alla decisione della lite.
Con esso non va confuso il contratto di arbitrato tra le parti e gli arbitri, la scelta dei quali può essere anche successiva alla stipulazione del patto compromissorio ma che, se ivi inserita, arricchisce il patto di un mandato congiunto delle parti agli arbitri, destinato a perfezionarsi al momento dell'accettazione di questi ultimi. La clausola compromissoria ha carattere autonomo rispetto al rapporto di diritto sostanziale cui aderisce e, pertanto, i vizi afferenti il contratto non si estendono necessariamente alla clausola, la quale conserva operatività ( Cass. civ., sez. I, 16 aprile 2014 , n. 8868 ; Cass. civ., sez. I, 26 luglio 2013 , n. 18134 ), consentendo al collegio arbitrale di decidere sulla validità del negozio da cui essa origina ( Cass. civ., sez. I, 6 novembre 2013 , n. 25024 ) . Tuttavia, non è escluso che il vizio afferente al contratto possa essere di natura tale (ad es. incapacità della parte ), da travolgere anche la clausola compromissoria ivi presente.
Ai sensi dell' c.p.c. il potere di stipulare il contratto comprende anche il potere di convenire la clausola compromissoria che a quel contratto accede, senza che sia necessaria un'autorizzazione ad hoc nei confronti dell'organo già legittimato alla stipula del contratto principale.
Con riguardo all'attività di impresa, la stipulazione di una clausola compromissoria deve essere considerata atto non eccedente l'ordinaria amministrazione, con la conseguenza che, tanto un amministratore con poteri limitati, quanto lo stesso direttore generale della società deve ritenersi abilitato a stipulare la clausola predetta non soltanto per effetto di una specifica attribuzione di potere in tal senso, ma anche se detto potere inerisca alla natura dei compiti che gli sono affidati ( Cass. civ., Sez. I, 5 dicembre 2011 , n. 25952 ). Forma scritta
Requisito di validità del compromesso e della clausola compromissoria è la forma scritta richiesta ad substantiam , che si intende rispettata anche quando la volontà delle parti è espressa pertelegrafo ,telescrivente ,tele facsimile omessaggio telematico (nel rispetto della normativa, anche regolamentare, concernente la trasmissione e la ricezione dei messaggi teletrasmessi).
Si considera inequivoca manifestazione di volontà di adesione al patto compromissorio, equipollente alla sottoscrizione, l'istanza di costituzione del collegio arbitrale o dinomina dell'arbitro .Il requisito della forma scritta si estende ex art. 1352 c.c. alpreliminare di compromesso ed al mandato a compromettere. Con riferimento alla clausola compromissoria, il requisito si ritiene soddisfatto anche quando la clausola compromissoria sia stipulata per relationem ad altra convenzione che espressamente la contempli (Cass. civ., sez. I, 21 giugno 2000, n. 8420 ).
La giurisprudenza ha spesso affermato, nonostante l'assenza di un'indicazione normativa, che la mancanza della specifica approvazione per iscritto ex art. 1341 ss. c.c. determini la nullità assoluta della clausola compromissoria, rilevabile su eccezione del predisponente o d'ufficio (Cass. civ., Sez. I, 18 gennaio 2002, n. 524;Cass. civ., sez. un. , 12 giugno 1997 , n. 5292 ). Ai sensi dell' art. 1469- bis , comma 3, n. 18, c.c. , si presume vessatoria (salvo il caso di trattativa individuale) la clausola di deroga alla competenza dell'autorità giudiziaria inserita in contratto tra professionista econsumatore .Il vizio radicale di forma comporta il difetto della potestas iudicandi degli arbitri per nullità dell'accordo compromissorio. La relativa nullità del lodo potrà sia essere dedotta per la prima volta con l'impugnazione ex art. 829, comma 1, n. 1, sia essere rilevata d'ufficio nel giudizio di impugnazione ed anche in Cassazione, col solo limite del giudicato interno.
La determinazione del contenuto del compromesso ovvero della lite che si intende deferire agli arbitri, è anch'essa richiesta a pena di nullità, al fine di poter individuare i limiti della cognizione arbitrale. Tuttavia, non si ritiene indispensabile un'articolata prospettazione della materia del contendere ― cui sarà necessario provvedere solo con la domanda di arbitrato ― potendo le parti limitarsi ad un'indicazione generica (anche per relationem), purché inequivoca, dell'oggetto della controversia.
A tal fine la eventuale, successiva formulazione dei quesiti, si pone quale atto di interpretazione autentica del contenuto del compromesso, indispensabile per verificare se gli arbitri si siano attenuti al petitum loro sottoposto e tramite cui le parti fissano definitivamente il thema decidendum.
Distinto e peculiare problema interpretativo attiene invece alla determinazione delle «controversie nascenti» dal contratto. Pur essendo l'orientamento prevalente favorevole ad un'interpretazione restrittiva della clausola ( Cass. civ., sez. I I, 30 ottobre 2007 , n. 22841 ), ciò non ha impedito di ritenere sottoposta alla cognizione arbitrale ogni pretesa avente causa petendi nel contratto medesimo, e pertanto relativa alla validità, estinzione, esecuzione, inadempimento, risoluzione ecc. ( Cass. civ., sez. VI, 10 settembre 2012, n. 15068 ; Cass. civ., sez. II, 20 giugno 2011, n. 13531 ) . Ad esempio, si ritiene che la clausola compromissoria concernente le controversie relative alla risoluzione di un contratto ricomprenda nel suo ambito di applicazione la domanda di risarcimento del danno derivante da lesione del diritto all'immagine allorquando un siffatto pregiudizio sia ricollegabile all'inadempimento di precise obbligazioni assunte con il predetto contratto, e sia, quindi, conseguente alla invocata responsabilità contrattuale ( Cass. civ., sez. I, 18 ottobre 2013 n. 23675 ).
È valida la clausola compromissoria riferita a controversie in materia di locazione, comodato e affitto di aziende, rispetto alla quale non si applica l'art. 447-bis, comma 2, che sancisce la nullità delle clausole che derogano alla competenza ( Cass. civ., sez. I, 22 ago sto 2013 n. 19393 ). Tuttavia,la clausola compromissoria, apposta ad un contratto di affitto d'azienda, è inidonea ad attribuire agli arbitri la cognizione sulle obbligazioni originate dal contratto di transazione, con il quale il primo sia stato consensualmente risolto e siano stati diversamente regolati i rapporti fra le parti senza richiamare il contratto di affitto ( Cass. civ., sez. I, 23 dicembre 2010 n. 26046 ).La clausola compromissoria contenuta negli statuti societari
L' art . 34 d.lg. n. 5/2003 , prevede, al comma 1, che gli atti costitutivi delle società possono prevedere la devoluzione ad arbitri, mediante clausole compromissorie, delle controversie insorgenti tra i soci ovvero tra i soci e la società che abbiano ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale; inoltre, il comma 2 stabilisce che la clausola deve prevedere il numero e le modalità di nomina degli arbitri, e deve conferire in ogni caso, a pena di nullità, il potere di nomina di tutti gli arbitri a soggetto estraneo alla società.
La scelta di limitare così fortemente il potere delle parti nella nomina degli arbitri, appare giustificata dalla volontà del legislatore di salvaguardare i principi di paritaria, imparziale ed equilibrata composizione del collegio, in tutte le ipotesi di litisconsorzio (iniziale o successivo, facoltativo o necessario) che facilmente si determinano nelle controversie societarie. Il dibattito si è a lungo concentrato sulla previsione di nullità della clausola che non rispetti lo schema normativo, e che ha visto la giurisprudenza di legittimità giurisprudenza propendere per la nullità assoluta della clausola ― in luogo dellasopravvivenza della clausola ovvero della suanullità parziale e conseguente applicabilità dell'art. 1419 c.c. ― ritenendo non accettabile la tesi del "doppio binario", vale a dire la conversione della clausola per arbitrato endosocietario in clausola per arbitrato di diritto comune. Ne consegue la clausola statutaria che non conferisce il potere di nomina ad un soggetto estraneo alla società non produce effetti e la controversia può essere introdotta solo davanti al giudice ordinario ( Cass. civ., sez. I, 17 febbraio 2014 n. 3665 ; Cass. civ., sez. VI - I, 10 ottobre 2012 n. 17287 ; Cass. civ., sez. I II , 20 luglio 2011 n. 15892 ).
Tale nullità, ancorché sopravvenuta alla data di entrata in vigore del d.lgs. 5/2003 , è rilevabile d'ufficio, ove non fatta valere altra e diversa causa di illegittimità in via d'azione ed è volta a garantire il principio di ordine pubblico dell'imparzialità della decisione. Tuttavia, ove il soggetto designato non provveda, la nomina è richiesta al Presidente del Tribunale del luogo in cui la società ha la sede legale .Il nuovo socio è vincolato dalla clausola compromissoria contenuta nelle norme statutarie sociali, purché siano osservati i requisiti di forma prescritti ovvero sia presentata la domanda di ammissione alla società con correlativa adesione allo statuto da parte del nuovo socio. Peraltro, l a clausola compromissoria, contenuta nello statuto di una società per azioni, che preveda la devoluzione ad arbitri delle controversie connesse al contratto sociale, deve ritenersi estesa anche alla controversia riguardante il recesso del socio dalla società ( Cass. civ., sez. V I, 27 settembre 2013 n. 22303).L'efficacia della convenzione di arbitrato è evidentemente subordinata al fatto che la stessa sia stipulata tra coloro che sono parti del rapporto giuridico controverso devoluto al giudizio degli arbitri, ma l'art. 807, comma 3, abrogato dalla novella del 2006, conteneva un criterio disorganico rispetto a quello dell'art. 808, comma 2 ― che rispetto alla clausola compromissoria prevede che il potere di disposizione sostanziale comporti anche il potere di stipulare il patto compromissorio ― nella misura in cui prevedeva per il compromesso l'applicazione delle disposizioni relative ai contratti eccedenti l'ordinaria amministrazione, e ciò anche se la controversia aveva ad oggetto un diritto rispetto al quale la stipulazione di un contratto era qualificata come ordinaria amministrazione. Tale diversità di disciplina è tuttora in vigore per i patti compromissori stipulati prima del 3 marzo 2006, mentre per quelli successivi il patto compromissorio può essere alternativamente considerato atto di ordinaria o straordinaria amministrazione, a seconda della natura del contratto o del diritto al quale si riferisce.
Le parti che sottoscrivono la convenzione d'arbitrato devono essere titolari della capacità giuridica di esercitare il diritto sostanziale oggetto del contratto, nonché essere soggetti «processualmente capaci» di prendere parte all'eventuale e successivo procedimento arbitrale.
Le persone fisiche acquistano la capacità di compromettere in arbitri col compimento della maggiore età ( art. 2 c.c. ), mentre p er i minori il potere di compromettere è esercitato dai genitori cui spetta la patria potestà, quando ricorranonecessità o utilità evidente del figlio e previa autorizzazione del giudice tutelare. Il minore emancipato può stipulare compromessi qualora sia autorizzato all'esercizio di impresa commerciale (art. 397 c.c. ), altrimenti occorre il consenso del curatore, previa autorizzazione del giudice tutelare (se curatore è il genitore), ovvero del tribunale ( art. 394 c.c. ). Le persone giuridiche possono compromettere a mezzo dei loro rappresentanti, nel rispetto delle forme e alle condizioni stabilite da leggi speciali, statuti o regolamenti
Peraltro, per quanto concerne l'attività d'impresa prevale, come detto, l'idea che la stipula di una clausola costituisca atto non eccedente l'ordinaria amministrazione e pertanto possa essere validamente sottoscritta anche dall'amministratore con poteri limitati.
Per le associazioni e le fondazioni, si ritiene che il potere di compromettere deve essere espressamente previsto dall'atto costitutivo e dallo statuto.
Quanto alle ipotesi in cui il titolare del diritto sostanziale non abbia la pienezza della capacità per sottoscrivere personalmente ed autonomamente la convenzione di arbitrato, la più rilevante è quella del fallito, il quale dopo la dichiarazione di fallimento, perde la capacità di disporre dei diritti sui beni che vengono attratti alla procedura fallimentare, vedendosi subentrare il curatore, che ex art. 35 Legge Fallimentare, può disporre anche dei mezzi di tutela tra cui la sottoscrizione di compromessi o della convenzione di arbitrato,
previa autorizzazione del comitato dei creditori e, per gli atti aventi valore superiore a cinquantamila euro, del giudice delegato.
Ad ogni modo, il curatore fallimentare che, in materia non riservata ex lege alla cognizione del tribunale fallimentare, intenda far valere un diritto del fallito è vincolato al rispetto dell'accordo compromissorio ( Cass. civ., sez. I, 17 aprile 2003 n. 6165 ; Cass. civ., sez. I, 14 ottobre 1992 n. 11216 ). Dopo la conclusione del procedimento si ritiene che il difetto delle condizioni di capacità possa essere fatto valere in sede di impugnazione del lodo ex art. 829, n. 1, poiché la potestas judicandi deve sempre poggiare su una base negoziale, riconosciuta come tale dall'ordinamento ( sez. I, 30 agosto 1995 n. 9162 ), ma si discute se il vizio possa essere fatto valere soltanto dalla parte cui esso si riferisce ovvero anche dall'altra parte, almeno nell'ipotesi in cui abbia sollevato la relativa questione nel corso del giudizio arbitrale.
La clausola compromissoria è ritenuta trasmissibile e, pertanto, l'efficacia del vincolo compromissorio può estendersi a soggetti diversi dagli originari compromettenti. Essa è operativa nei confronti dell'erede, subentrato quale successore a titolo universale nel contratto cui essa accede ma non nei confronti del legatario ex lege (Cass. civ., Sez. I, 22 giugno 1982, n. 3784). Analogamente, il creditore che agisce in via surrogatoria ex art. 2900 c.c. è tenuto al rispetto del vincolo compromissorio per arbitrato rituale sottoscritto dal debitore surrogato, stante la sua posizione di sostituto processuale ( Cass. civ., sez. I, 25 maggio 1995 , n. 5724 .
Anche la clausola compromissoria contenuta in un contratto a favore di terzo è opponibile al soggetto che abbia manifestato la volontà di voler profittare della stipulazione in suo favore, poiché tale manifestazione di volontà non può che riguardare tutte le clausole contrattuali nella loro totalità ( Cass. civ., sez. I, 10 ottobre 2000 n. 13474 ).
Nell'ipotesi di cessione di un credito, anche se nascente da contratto nel quale sia inserita una clausola compromissoria, è esclusa la possibilità che il cessionario possa avvalersene nei confronti del debitore ceduto; viceversa quest'ultimo può avvalersi della clausola compromissoria nei confronti del cessionario, rientrando essa tra le eccezioni opponibili all'originario creditore ed atteso che, altrimenti, si vedrebbe privato del diritto di far decidere ad arbitri le controversie sul credito in forza di un accordo, tra cedente e cessionario, al quale egli è rimasto estraneo ( Cass. civ., sez. V I - II , 28 dicembre 2011 n. 29261 ; Cass. civ., sez. I I , 21 novembre 20 06 n. 24681 ; contra, Cass. civ., sez. I, 21 marzo 2007 n. 6809 ). Riferimenti
AA.VV., Diritto dell'arbitrato, 3a ed., a cura di Verde, Torino, 2005;
CONSOLO, Postilla. Su arbitrato, azione surrogatoria e designazione degli arbitri, GI, 1996, I, 1528;
FAZZALARI, L'arbitrato, Torino, 1997;
LA CHINA, L'arbitrato - Il sistema e l'esperienza, Milano, 2004;
LUISO, Diritto processuale civile, V, Milano, 2015;
PUNZI, Disegno sistematico dell'arbitrato, 2à ed., Padova, 2012;
SALVANESCHI, Nullità delle clausole compromissorie statutarie RD PROC, 2012, 765 ;
VINCRE, Opponibilità ed efficacia nei confronti del curatore della clausola compromissoria, FALL, 2004, 525 ss. . Riferimenti normativiRiferimenti giurisprudenziali |
