Azione surrogatoria

L'

disciplina l'azione surrogatoria, che si inserisce nell'alveo dei mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale di cui all'

Costituisce principio generale dell'ordinamento quello per cui di norma il creditore non può effettuare alcun controllo o sindacato circa le modalità con cui il debitore amministra il proprio patrimonio o esercita i suoi diritti.

Tuttavia l'azione surrogatoria deroga a questa regola e consente al creditore di sostituirsi al debitore nell'esercizio dei propri diritti – dando vita ad un'ipotesi eccezionale di sostituzione processuale

- qualora quest'ultimo trascuri od ometta di compiere gli atti necessari per farli valere, determinando mediante quest'inerzia un pregiudizio per il suo patrimonio, con conseguente maggiore difficoltà od onerosità per la realizzazione delle ragioni creditorie.

Ad ogni modo l'actio surrogatoria rappresenta un mezzo di tutela a carattere preventivo ed indiretto del credito, poiché la soddisfazione finale e diretta del creditore passa di norma inevitabilmente per il procedimento di esecuzione forzata disciplinato dal libro III del c.p.c.

L'azione in esame è dunque un rimedio a carattere eccezionale che comporta la sostituzione del creditore nella medesima posizione giuridica del debitore, volto ad eliminare i potenziali effetti pregiudizievoli che l'inerzia del debitore può comportare sulla garanzia patrimoniale generica e, dunque, circa le ragioni giuridiche del creditore.

L'azione surrogatoria pone una molteplicità di questioni di non facile risoluzione, come, ad esempio, quella dell'esatta individuazione dei presupposti di applicabilità e, per converso, dei relativi limiti, quindi del suo raggio di applicazione.

Inoltre più di un problema l'azione surrogatoria pone con riguardo ai profili processuali.

L'

sancisce che il creditore – al fine di conservare o soddisfare le proprie ragioni - può esercitare i diritti e le azioni che spettano verso i terzi al proprio debitore e che questi trascura di esercitare, purché detti diritti ed azioni abbiano contenuto patrimoniale e non si tratti di diritti od azioni che siano sostanzialmente esercitabili solo dal titolare.

Già dalla lettera della disposizione normativa emerge – secondo l'opinione tradizionale - come l'azione surrogatoria abbia natura conservativa e cautelare:

• conservativa poiché è diretta a comportare l'incremento del patrimonio debitorio, con successiva possibilità per tutti i creditori (e non solo di quello che agisce) di soddisfarsi sui beni così entrati nel patrimonio debitorio; di talché il carattere conservativo comporta che di regola il creditore diligente dovrà comunque in un momento successivo intraprendere un'ulteriore azione giudiziaria per poter vedere soddisfatta la sua pretesa giuridica; l'azione surrogatoria sarebbe così sempre prodromica rispetto ad una successiva azione esecutiva;

• cautelare, in quanto mira ad evitare il pregiudizio che potrebbe in futuro derivare al creditore dovuta alla condotta inerziale del debitore.

Tuttavia non manca una diversa opinione, emersa in dottrina ed accolta dalla giurisprudenza (p. es.

) secondo cui è insita nell'azione surrogatoria anche una finalità satisfattiva, consentendo al creditore di conseguire direttamente dal terzo la realizzazione del proprio credito. Sfuma così il connotato di tutela meramente conservativa, a fronte di una funzione satisfattoria, pur circoscritta entro gli stringenti limiti cristallizzati nell'

Individuata la natura giuridica dell'azione surrogatoria, è possibile ora individuare quelle che sono le condizioni per esperirla.

In primo luogo è necessaria l'esistenza di un credito in capo al creditore.

Il credito può anche essere incerto, ovvero sottoposto a termine o a condizione (come nell'azione revocatoria ai sensi dell'

), oppure illiquido, cioè non determinato nel quantum del suo ammontare, o, ancora, inesigibile, non essendo ancora scaduto il termine di adempimento.

In tal senso è la giurisprudenza consolidata della Suprema Corte (ex multis

), secondo cui l'incertezza sull'esatto ammontare del credito non può incidere sul requisito dell'esistenza del credito, ma solo sulla valutazione circa la sussistenza del periculum damni.

La liquidità del credito, infatti, non è richiesta dall'

, né tantomeno è desumibile dalla funzione dell'azione surrogatoria, volta alla conservazione della garanzia patrimoniale generica.

Quanto invece al credito litigioso, cioè su cui pende ancora un giudizio volto ad accertarne l'esistenza, la giurisprudenza (così Cass. civ., sez. III, 21 ottobre 1998, n. 10428) ritiene che in questo caso difetti il requisito dell'esistenza del credito, che è soltanto sperato.

Tuttavia è possibile per il giudice disporre la sospensione necessaria

del giudizio in cui è proposta l'azione surrogatoria laddove le parti dimostrino la pregiudizialità del processo volto ad accertare l'esistenza del credito rispetto al primo.

Desta più di un dubbio in dottrina il caso in cui il creditore agisca a tutela di un diritto di credito sospensivamente condizionato.

Dunque il credito vantato dal creditore può essere incerto, illiquido e inesigibile, ma non litigioso o sub iudice.

In secondo luogo è necessaria l'inerzia del debitore, quale comportamento inerte, disinteressato di quest'ultimo, che non esercita i propri diritti e non esercita le azioni a lui spettanti.

La Suprema Corte (Cass. civ., sez. III, 31 gennaio 1984, n. 741) ha precisato però che non qualsiasi inerzia può fondare l'esperimento dell'azione surrogatoria, ma soltanto quella qualificata dalla possibilità di pregiudicare le ragioni del creditore.

Non è quindi sufficiente la mera inerzia del debitore, cioè la trascuratezza di quest'ultimo, essendo necessario anche che la sua inerzia possa produrre riflessi negativi sulla garanzia generica di cui all'art. 2740 c.c.

Occorre cioè uno specifico interesse del creditore che agisce in giudizio, interesse consistente nel pregiudizio che può a lui derivare circa la pretesa creditoria, poiché l'azione surrogatoria è teleologicamente volta a tutelare proprio il creditore contro il pericolo di una futura insolvenza del debitore.

L'inerzia del debitore che si manifesta sub specie di mancato esercizio del diritto di acquistare la proprietà di un bene costituisce presupposto di operatività dell'azione surrogatoria. La Suprema Corte (Cass. civ., sez. II, 13 aprile 2012, n. 5805; Cass. civ., sez. III, 18 febbraio 2000, n. 1867) ha infatti stabilito che l'azione surrogatoria, conferendo al creditore stesso la legittimazione all'esercizio di un diritto altrui, ha carattere eccezionale e, pertanto, può essere proposta solo nei casi ed alle condizioni previste dalla legge. Ne consegue che, qualora il debitore non sia più inerte, per aver posto in essere comportamenti idonei e sufficienti a far ritenere utilmente espressa la sua volontà in ordine alla gestione del rapporto, viene meno il presupposto perché a lui possa sostituirsi il creditore, che non può sindacare le modalità con cui il debitore abbia ritenuto di esercitare la propria situazione giuridica, né tantomeno contestare le scelte e l'idoneità delle manifestazioni di volontà da questo poste in essere a produrre a produrre gli effetti riconosciuti dall'ordinamento.

Nel caso in cui il debitore si attivi, facendo così cessare il suo stato inerziale, il creditore potrà eventualmente tutelare la propria posizione – ove ne sussistano i requisiti - mediante l'azione revocatoria ex art. 2901 c.c. o con l'opposizione di terzo di cui all'art. 404 c.p.c.

Il terzo requisito dell'azione surrogatoria è costituito dal pericolo di danno o periculum damni, cioè il pericolo attuale di un pregiudizio futuro, che può consistere tanto nell'impossibilità quanto nella maggiore difficoltà od onerosità nella realizzazione del credito.

Il pregiudizio in tal senso deve atteggiarsi quale conseguenza immediata e diretta dell'inerzia del debitore, così che l'esperimento della surrogatoria non appaia illegittima intromissione nella sfera giuridica del debitore. Per verificare la ricorrenza del periculum damni, dunque, il giudice deve effettuare una valutazione di fatto rimessa al suo prudente apprezzamento, da compiersi secondo le regole di esperienze e le circostanze del caso concreto.

Ai fini della valutazione del pericolo non si rende invece necessario un raffronto tra entità del credito ed entità del patrimonio debitorio, essendo sufficiente considerare la situazione patrimoniale complessiva del debitore.

L'art. 2901, comma 1, c.c. limita la possibilità del creditore di sostituirsi al debitore nell'esercizio dei diritti e delle azioni spettanti a quest'ultimo soltanto a quelli che, hanno contenuto patrimoniale e sono suscettibili di essere esercitati anche da chi non ne sia il titolare.

Al contrario, dunque, non è ammessa l'azione surrogatoria rispetto a diritti ed azioni a contenuto non patrimoniale, nonché per quelli che – per natura o per disposizioni di legge – devono essere indefettibilmente esercitati personalmente dal titolare.

Questo limite all'esperibilità del rimedio dell'azione surrogatoria si atteggia al contempo come ulteriore requisito della stessa.

Il limite del “contenuto patrimoniale” non desta particolari problemi e risponde perfettamente alla logica della funzione dell'azione surrogatoria, poiché questa, in quanto diretta a conservare le pretese del creditore, non avrebbe alcuna ragion d'essere laddove non comporti un incremento patrimoniale a favore del debitore.

A fronte del dato normativo piuttosto vago circa i diritti e le azioni che possono (rectius: devono) essere esercitati soltanto dal debitore personalmente, non pongono dubbi i casi in cui sia la legge a prevederlo.

Ad es. i diritti della personalità che sono per natura personalissimi ed indisponibili, mentre si discute circa la possibilità di attivare la rispetto al mancato esercizio del diritto al risarcimento del danno non patrimoniale.

La dottrina dominante ritiene che il diritto sia per natura esercitabile solo dal titolare quando sia “inerente alla persona”; ciò accade quando il diritto stesso sia caratterizzato dalla legge per l'assoluta discrezionalità riconosciuta al titolare, che è in sostanza libero di decidere se esercitare oppure no il suo diritto.

In questa prospettiva la Suprema Corte (Cass. civ., sez. I, 12 luglio 2002, n. 10144) ha escluso la possibilità di esperire l'azione surrogatoria rispetto al potere di recesso dal contratto ex art. 1373 c.c.

Nello stesso senso la dottrina assolutamente prevalente esclude la possibilità di una surrogatoria rispetto al mancato esercizio da parte del debitore del potere di convalida del negozio annullabile (art. 1444 c.c.), di chiedere lo scioglimento della comunione (art. 1111 c.c.), di scelta tra l'azione redibitoria e quella estimatoria (art. 1492 c.c.), di fare ricorso all'istituto della vendita in danno (artt. 1515-1516 c.c.), di scelta nel caso di obbligazioni alternative (art. 1286 c.c.) di domandare il risarcimento del danno da fatto illecito (art. 2043 c.c.), di chiedere la revocazione di donazione per ingratitudine o sopravvenienza di figli (artt. 801-803 c.c.) e di esercitar il diritto di riscatto nella vendita (art. 1503 c.c.).

Il creditore può agire invece in surrogatoria per sostituirsi al debitore nell'esercizio dei diritti e poteri dispositivi di carattere processuale come il diritto di impugnare la sentenza resa nei confronti del debitore (così Cass. civ., sez. III, 14 luglio 2003, n. 10985) e la facoltà di opporsi al posto del debitore inerte contro l'esecuzione promossa da un terzo che si assuma illegittima (Cass. civ., sez. III, 18 marzo 1960, n. 2579).

Normalmente il creditore può anche surrogarsi nell'esercizio dell'azione di annullamento o di nullità spettante al debitore, salvo che questi abbia in precedenza manifestato una volontà contraria, ad esempio convalidando il contratto annullabile (art. 1444 c.c.) oppure confermando il testamento (art. 590 c.c.) o la donazione nulla (art. 799 c.c.).

La dottrina ritiene altresì suscettibili di surrogatoria il diritto di pretendere l'adempimento dal debitor debitoris, il diritto di avvalersi della decadenza dal beneficio del termine e le azioni a difesa della proprietà.

Questione particolarmente controversa nella giurisprudenza più recente è quella attinente ai rapporti tra azione surrogatoria e preliminari cd. “a catena” o “concatenati”.

Tale ipotesi, assai frequenti nella prassi dei traffici economici e giuridici, si verifica nel caso in cui ad un preliminare ne faccia seguito un altro, stipulato tra l'acquirente del primo (che diventa a sua volta promittente venditore) ed un terzo.

Ad es. Tizio mediante la stipula di un preliminare promette in vendita a Caio, che a sua volta promette in vendita lo stesso bene a Sempronio.

Il problema che si pone in questi casi è se il primo promissario acquirente possa agire in surrogatoria ex art. 2900 c.c. in luogo del promittente venditore (suo debitore) che non stipuli il definitivo e sia inerte rispetto all'esercizio dell'esecuzione in forma specifica di cui all'art. 2932 c.c. che può azionare nei confronti di chi sia a sua volta suo promittente alienante.

La tesi tradizionale e prevalente in giurisprudenza (ex multis Cass. civ., sez. III, 17 luglio 2002, n. 10378; Cass. civ., sez. III, 18 febbraio 2000, n. 1867) esclude l'esperibilità dell'azione surrogatoria sulla base di due argomenti.

Il primo motivo sul quale si fonda tale impostazione dominante risiede nella funzione conservativa e non satisfattiva dell'azione ex art. 2900 c.c., poiché l'azione surrogatoria non serve a realizzare ed a soddisfare la pretesa e interesse creditorio, ma solo a conservare la garanzia patrimoniale rappresentata dal patrimonio del debitore.

Il secondo argomento risiede nella convinzione diffusa che in forza dell'art. 2900 c.c., il creditore non possa assumere obbligazioni per il debitore, né tantomeno disporre dei diritti di quest'ultimo; ne discende che il creditore non può compiere al posto del debitore atti che rappresentano scelte di autonomia privata e, in quanto tali, bisognosi dell'esercizio personale da parte del titolare.

La giurisprudenza (così Cass. civ., sez. III, 11 maggio 2009, n. 10744; Cass. civ., sez. III, 14 ottobre 2008, n. 25136) ammette tale possibilità, purché sia già stata adempiuta la controprestazione da parte del primo acquirente oppure provveda ad adempiere il surrogante (dunque in tutti i casi in cui sia già stato versato il prezzo della compravendita).

Tanto in virtù del fatto che non può negarsi all'azione surrogatoria di cui all'art. 2900 c.c. una funzione non già meramente conservativa, ma anche e soprattutto satisfattoria.

Prima di esaminare i diversi profili processuali attinenti all'azione surrogatoria ex art. 2900 c.c. occorre vagliare quale sia il fondamento giuridico della legittimazione del creditore che si sostituisce al debitore.

L'opinione prevalente in dottrina ritiene che il potere di agire in surrogatoria vada ricondotto a quelle figure in cui c'è lo svolgimento di attività da parte di un soggetto nell'interesse esclusivo di un soggetto diverso.

Tuttavia deve precisarsi che in caso di surrogatoria c'è la peculiarità per cui il soggetto che si sostituisce ad un altro, cioè il creditore, non agisce nell'interesse altrui – quello del debitore – ma nel proprio.

La giurisprudenza unanime (ex pluribus Cass. civ., sez. III, 9 aprile 2008, n. 9314; Cass. civ., sez. III, 23 gennaio 2007, n. 1389) qualifica invece il creditore che agisce in surrogatoria come sostituto processuale del debitore surrogato, integrando così un'eccezionale ipotesi di sostituzione processuale ex art. 81 c.p.c.

Il naturale precipitato di tale ricostruzione comporta che il creditore – agendo in veste di sostituto processuale del debitore – è soggetto a tutte le eccezioni (sostanziali e processuali) opponibili al debitore, ed alle limitazioni dell'uso dei mezzi di prova che avrebbe incontrato il debitore quale titolare del diritto nel promuovere il giudizio.

Tale interpretazione giurisprudenziale è confermata, peraltro, dal fatto che qualora il creditore agisca in surrogatoria, in relazione a controversia per cui il debitore “surrogato” abbia stipulato una clausola compromissoria per la devoluzione della stessa agli arbitri, questa clausola sarà opponibile anche al creditore surrogante, allorché si tratti di arbitrato rituale. Ciò si impone proprio perché il creditore surrogante agisce come sostituto processuale del debitore e, dunque, a tutti gli effetti in luogo di quest'ultimo (Cass. civ., sez. I, 25 maggio 1995, n. 5724).

Il creditore può esercitare dunque i diritti e le azioni spettanti al debitore, purché rispondano ai requisiti di cui all'art. 2900, comma 1, c.c. e, pertanto, è soggetto ai medesimi limiti e preclusioni che quest'ultimo incontrerebbe ove fosse diligente nell'attivarsi nell'esercizio delle situazioni giuridiche soggettive e nei rimedi ad egli spettanti.

Ai sensi dell'art. 2900, comma 2, c.c. il creditore, qualora agisca giudizialmente, deve citare anche il debitore al quale intende surrogarsi.

L'azione surrogatoria, dunque, dà vita a livello processuale ad un'ipotesi di litisconsorzio necessario ex art. 102 c.p.c. per garantire la partecipazione al giudizio del debitore, nella cui sfera giuridica si produrranno gli effetti del giudicato, in modo tale da consentirgli di tutelare personalmente e direttamente i propri diritti.

Poiché il creditore agisce in sostituzione processuale del debitore, la competenza per territorio dev'essere individuata avuto riguardo a quest'ultimo.

Tuttavia la presenza del litisconsorzio necessario comporta la facoltà dell'attore in surrogatoria di chiamare in giudizio tutti i litisconsorti necessari, scegliendo come foro competente quello attribuito dalla legge ad uno qualsiasi dei convenuti (in tal senso Cass. civ., sez. III, 9 aprile 2008, n. 9314; Cass. civ., sez. III, 17 ottobre 1972, n. 3322).

Circa i mezzi di prova utilizzabili dal creditore surrogante, trovandosi questi nella medesima posizione sostanziale e processuale del debitore, incontra tutti i limiti probatori propri della posizione del debitore surrogato (Cass. civ., sez. II , 23 gennaio 2007, n. 1389). Tuttavia nel caso di diritti di origine contrattuale da provarsi per iscritto il surrogante può utilizzare, per l'ammissione alla prova testimoniale e presuntiva, l'art. 2724, comma 2, c.c. ove (come spesso avviene) questi si trovi nell'impossibilità di procurarsi i documenti nella disponibilità dei contraenti (Cass. civ., sez. III, 10 ottobre 1975, n. 3448).

La natura di sostituto processuale del creditore surrogante comporta anche che egli non ha alcun potere di disporre del rapporto sotteso tra debitore e terzo, per cui il creditore può effettuare una rinuncia che abbia ad oggetto il processo (art. 306 c.p.c.) – previa accettazione del convenuto (Cass. civ., sez. I, 1 agosto 1972, n. 2629), ma non l'azione, che determinerebbe la cessazione della materia del contendere.

Inoltre il debitore surrogato ben potrebbe impugnare la sentenza che ha negato il suo diritto verso il terzo nei cui confronti vanti un credito, ha il potere di rinunciare all'appello ex art. 390 c.p.c., con successivo passaggio in giudicato della sentenza di primo grado, senza alcuna necessità di adesione del creditore surrogante, atteso che la piena disponibilità del diritto rimane in capo proprio al debitore (Cass. civ., sez. III, 12 gennaio 1976, n. 76).

Anche il creditore può proporre appello avverso la sentenza di primo grado che abbia rigettato la pretesa fatta valere, citando anche il debitore inerte, trattandosi di cause inscindibili ex art. 331 c.p.c.

Secondo la Cassazione (Cass. civ., sez. III, 17 aprile 2013, n. 9233; Cass. civ., sez. III, 7 ottobre 1997, n. 9747) Il creditore non può invece proporre per la prima volta l'azione surrogatoria mediante ricorso per Cassazione omisso medio (cioè senza aver prima esercitato la stessa azione in un precedente giudizio di appello, oppure avendola esercitata, ma erroneamente), non presentando essa caratteri morfologici e strutturali meramente “rappresentativi”, tali cioè da consentire al soggetto surrogante di inserirsi nel processo in forza di un rapporto sottostante del tutto indifferente per il terzo cui la domanda è rivolta. L'actio surrogatoria, invece, si connota come attuazione di un potere, il cui accertamento processuale è compito riservato al giudice e presuppone un'indagine di fatto non compresa nei limiti del giudizio di legittimità (limiti non modificati neppure a seguito della modifica dell'art. 384 c.p.c.).

Per l'opinione circa la natura conservativa dell'azione surrogatoria: BIGLIAZZI GERI L.-NATOLI U., I mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale, Giuffrè Editore, Milano, 1974, p. 224; GIAMPICCOLO G.,Azione surrogatoria, in Enc. Dir., IV° ed., Giuffrè Editore, Milano, 1959, p. 950; NICOLO' R.,Tutela dei diritti, sub. Art. 2900, in Comm. c.c. A. Scialoja- G. Branca, Bologna-Roma, 1957, 2° ed., p. 2 e ss.; SACCO. R.,Il potere di procedere in via surrogatoria, Torino, 1955, p. 83.

Per l'opinione circa la natura satisfattiva dell'azione surrogatoria: MONTESANO L., Azione surrogatoria in funzione satisfattiva? In Quadrimestre, 1991, p. 128; GIUSTI A.-PALADINI M., Il contratto preliminare, Giuffrè Editore, Milano, 1992;

Per l'esercizio solo personale dei diritti della personalità rispetto alla surrogatoria: GAZZONI. F., Manuale di diritto privato, XIV° Ed., Napoli, p. 689; NICOLò R., Tutela dei diritti, sub. Art. 2900, in Comm. c.c. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1957, 2° ed., p. 120 e ss.; ROSELLI F., Responsabilità patrimoniale. I mezzi di conservazione, Torino, 2005, p. 86-89;

Per l'impossibilità di esercitare in via surrogatoria diritti potestativi: GIAMPICCOLO G., Azione surrogatoria, in Enc. Dir., IV° ed., Giuffrè Editore, Milano, 1959, p. 955; NICOLO' R., Tutela dei diritti, sub. Art. 2900, in Comm. c.c. A. Scialoja- G. Branca, Bologna-Roma, 1957, 2° ed., p. 137.

Per la possibilità di agire in surrogatoria anche per far valere il diritto di credito nei confronti del debitor debitoris è NICOLO' R., Tutela dei diritti, sub. Art. 2900, in Comm. c.c. A. Scialoja- G. Branca, Bologna-Roma, 1957, 2° ed., p. 2 e ss.

Per la tesi della natura dell'azione surrogatoria quale sostituzione processuale: GIAMPICCOLO G., Azione surrogatoria, in Enc. Dir., IV° ed., Giuffrè Editore, Milano, 1959, p. 954; LIEBMAN E.T., Manuale di diritto processuale civile, I, Giuffrè Editore, Milano, 1957, 12

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