Bilateralità dell’alea degli IRS

La dichiarazione di nullità per difetto di causa ex art. 1418 c.c. di un Interest Rate Swap di copertura presuppone il positivo accertamento, secondo una valutazione ex ante, della inesistenza di un qualsiasi rischio per l'intermediario a fronte di un rischio certo per il cliente. Ai fini di tale accertamento occorre che la preclusione “a monte” del raggiungimento di tale scopo risulti dagli elementi acquisiti agli atti del processo, non potendosi ritenere sufficiente la carenza di “evidenze interne” di un previo studio relativo alla specifica situazione finanziaria del cliente, in violazione delle prescrizioni impartite dalla Comunicazione Consob D.I. 990013791del 26 febbraio 1999.

Il fatto che il risultato di un contratto di Interest Rate Swap con finalità di copertura sia stato complessivamente negativo per il cliente non dimostra di per sé che lo strumento fosse tecnicamente inidoneo a realizzare lo scopo perseguito dalle parti, in quanto la possibilità di un risultato negativo per il cliente rientra nella naturale alea di tale tipologia di contratto.

Con decreto ingiuntivo emesso a favore di un intermediario il Tribunale di Monza ingiungeva al cliente e ai propri fideiussori il pagamento degli addebiti conseguenti alla risoluzione per inadempimento di due contratti IRS. Gli ingiunti opponevano il decreto deducendo, fra l'altro, la natura meramente speculativa degli strumenti, che avevano prodotto risultati ad esclusivo vantaggio dell'intermediario in violazione della concordata finalità di copertura sui tassi di interesse. Chiedevano dunque dichiararsi la nullità dei contratti ex art. 1418 c.c. e, in subordine, il loro annullamento ex art. 1427 c.c. Il Tribunale di Monza accoglieva l'opposizione, dichiarando la nullità per difetto di causa degli IRS e revocando il decreto ingiuntivo.

La sentenza veniva impugnata dall'intermediario davanti alla Corte d'Appello di Milano, deducendo, fra l'altro, che l'accertamento reso dal Giudice di prime cure in merito al difetto di causa dei contratti IRS era viziato (i) dall'omessa considerazione della causa dei contratti IRS, consistente nello scambio di due prestazioni pecuniarie calcolate applicando tassi diversi al capitale di riferimento, ferma l'irrilevanza dei motivi perseguiti dalle parti; (ii) dall'omessa considerazione dell'accertamento reso dal CTU che aveva riscontrato un'astratta funzione di copertura negli strumenti oggetto del contendere, salvo concludere per l'inesattezza delle previsioni sull'andamento dei tassi di interesse eseguite alla stipula dei contratti.

La sentenza si inserisce nell'alveo dell'ormai risalente dibattito giurisprudenziale sulla causa degli swap su tassi di interesse. Di particolare interesse appare anche il corollario desunto dal Collegio in punto di prova della preclusione “a monte” dell'effettiva finalità di copertura del derivato, la cui risoluzione è in buona sostanza compendiata nella massima indicata in epigrafe.

Quanto alla causa del contratto di Interest Rate Swap, occorre premettere che le soluzioni sinora prospettate dalla giurisprudenza di merito possono essere ricondotte a tre distinti filoni interpretativi. Il più risalente è quello che riconduce la finalità copertura a elemento causale del contratto, in quanto attinente all'insieme degli effetti pratici che le parti si prefiggono di raggiungere con il negozio (c.d. causa concreta: cfr. fra le altre, Trib. Bari, 15 luglio 2011, in Banca borsa tit. cred., 2012, III, 386; Trib. Milano 6 aprile 2011, in Giur. Comm., 2012, II, 449). Un secondo orientamento ravvisa la causa di tali contratti derivati in una “scommessa legalmente autorizzata” assunta dalle parti, nella quale l'alea non può che essere “razionale” per entrambi gli scommettitori e ciò a prescindere dall'intento che ha determinato la conclusione del contratto, sia esso di mera copertura, ovvero speculativo (Appello Milano, 18 settembre 2013, in Corr. Giur. 2015, I, 30; Trib. Torino 17 gennaio 2014, in Contratti, 2014, 2012). Più di recente, alcune sentenze di merito hanno viceversa individuato la causa tipica del contratto IRS nello scambio di flussi finanziari convenuto dalle parti sul presupposto della possibile variazione dei tassi di interesse, con la conseguenza di ritenere irrilevante la sussistenza di una bilanciata ripartizione del rischio tra i contraenti in quanto lo stesso viene a dipendere da fattori estranei alla sfera di controllo delle parti (c.d. alea unilaterale). La sentenza in commento aderisce al primo e più risalente orientamento, ravvisando la causa dei derivati IRS nella creazione di un'alea reciproca tra le parti: in altre parole, il derivato sarebbe regolarmente munito di causa e dunque valido quando non sia precluso “ab initio”, quantomeno in astratto, il raggiungimento dello scopo di copertura perseguito con la stipulazione. Ne consegue, afferma la Corte milanese, che l'eventuale risultato negativo per il cliente complessivamente generato dallo strumento non può di per sé ritenersi significativo dell'assenza di alea bilaterale del contratto: ciò in quanto, come sopra evidenziato, la possibilità di un risultato negativo in capo ad una delle parti rientra nella causa stessa del negozio.

Nel fare applicazione di tali principi di carattere sostanziale, la motivazione della sentenza si sofferma altresì sulle concrete implicazioni in punto di prova dell'assoluta carenza ab initio della funzione di copertura del derivato. Premessa la considerazione per cui tale prova deve risultare dal compendio degli atti e dei documenti inclusi nei fascicolo di causa, non potendo essere desunta ex officio dal giudice, il Collegio perviene ad affermare la necessità di un positivo accertamento, in base a valutazioni ex ante,dell'inesistenza di qualsiasi rischio per l'intermediario a fronte di un rischio certo per il cliente. Sulla base di tale affermazione, è stata esclusa la rilevanza a tali fini dell'assenza di “evidenze interne” all'intermediario di uno studio preliminare sulle caratteristiche tecniche del derivato in rapporto alla concreta situazione finanziaria del cliente, in violazione delle prescrizioni della Comunicazione Consob D.I. 99013791 del 26 febbraio 1999.

Venendo allo specifico caso oggetto dalla sentenza, la Corte d'Appello ha ritenuto che le acquisizione della consulenza tecnica disposta nel giudizio di primo grado non fossero tali da provare la preclusione di qualsivoglia rischio per l'intermediario al momento della stipulazione del derivato e, dunque, l'assenza di causa dei contratti IRS stipulati dalle parti. Conseguentemente, ha accolto l'appello promosso dall'intermediario, dichiarando la validità dei contratti e, per l'effetto, confermando il decreto ingiuntivo opposto.

La soluzione adottata dalla Corte d'Appello di Milano nella sentenza qui in esame offre più di uno spunto di riflessione.

Appare sicuramente condivisibile il tentativo di individuare la causa dell'IRS nella sussistenza di un'alea bilaterale da valutarsi in astratto e a priori, dunque, sulla base degli elementi a disposizione delle parti al momento della stipulazione del contratto. Tanto in conformità alle istanze della più avvertita dottrina in materia di contratti IRS che ravvisa la funzione economico-sociale di tali schemi negoziali proprio nello “scambio in sé” delle prestazioni derivanti dall'applicazione di diversi tassi di interesse ad uno stesso nozionale (GIRINO, I contratti derivati, Milano, 2010, 174) e che esclude di poter ritenere meritevole di tutela per l'ordinamento giuridico uno strumento derivato con alea unilaterale, nel quale cioè viene tecnicamente determinata a priori la parte che conseguirà il risultato positivo e l'unico elemento incerto è dato dall'ammontare di tale risultato. Peraltro, la motivazione si discosta da tale orientamento dottrinale nella parte in cui sembrerebbe riferire la finalità di copertura, eventualmente pattuita dalle parti, alla causa del contratto derivato, anziché al suo oggetto: in questo senso, l'accertata insussistenza di una funzione di hedging nell'IRS rileverebbe non quale vizio genetico del negozio quanto come inadempimento contrattuale dell'intermediario. Peraltro, la mancanza di un approfondimento in tal senso da parte della Corte può spiegarsi con la mancata deduzione della domanda di risoluzione dei contratti IRS nel caso concreto.

Un'ultima notazione. Proprio in considerazione delle tenore delle domande svolte dal cliente nel giudizio di opposizione la sentenza non si sofferma sulle conseguenze di un'eventuale violazione degli obblighi di comportamento da parte dell'intermediario. Sul punto, giova richiamare l'ormai consolidato orientamento generato dalle sentenze nn. 26724 e 26725 del 2007 per cui l'inottemperanza agli oneri di trasparenza e informazione nelle trattative e nell'esecuzione del contratto relativo a servizi di investimento non integra un vizio genetico del negozio ma può rilevare quale presupposto di una responsabilità pre-contrattuale o contrattuale dell'intermediario (cfr. Cass. S.U. 26724 e 26725 del 19 dicembre 2007, in Foro It., 2008, 784).

I principi affermati dalla pronuncia qui commentata appaiono condivisibili in particolare quanto all'affermazione (meno scontata di quanto si potrebbe pensare) dell'irrilevanza del risultato economico dell'operazione ai fini della valutazione della sussistenza di causa e, conseguentemente, della validità del derivato. Meno univoche appaiono le conclusioni della Corte milanese quanto alla qualificazione sistematica della funzione di copertura dell'IRS, per la quale occorrerà attendere i prossimi arresti giurisprudenziali in materia.