Scissione e responsabilità patrimoniale solidale sussidiaria

L'art. 2506-quater, ultimo comma, c.c. prescrive un beneficium ordinis, che presuppone la costituzione in mora, e non un beneficio di preventiva escussione, in relazione alla responsabilità patrimoniale delle società partecipanti la scissione per i debiti trasferiti alla società scissa da questa non soddisfatti. Il limite di tale responsabilità per le società non beneficiarie è dato dalla quota dell'effettivo patrimonio assegnato o rimasto il quale definisce la misura del credito azionabile nei confronti di queste.

Innanzi la Suprema Corte è stata impugnata la sentenza della Corte d'appello di Bari n. 563/2009, confermativa della sentenza resa dal Tribunale di Bari in data 28.05.1998, la quale ha ritenuto che la previsione della norma ex art. 2504-decies, comma 2, c.c., oggi integralmente trascritta nell'art. 2506-quater, comma 3, c.c., prescriva esclusivamente un beneficium ordinis in materia di responsabilità per i debiti nei rapporti tra le società facenti parte della scissione, con conseguente inclusione dei debiti già trasferiti alla società scissionaria, rimasti insoddisfatti, nel giudizio di accertamento dello stato di insolvenza della società scissa. Il ricorrente ritiene che la norma citata prescriva un beneficio di preventiva escussione, sì che, laddove non abbia luogo la preventiva escussione della società scissionaria, detti debiti non possano essere considerati ai fini della valutazione dello stato di insolvenza della società scissa evidenziando altresì che il valore effettivo del patrimonio assegnato costituisce la misura del credito azionabile nei confronti delle società non beneficiarie.

Il caso sopposto alla Corte di Cassazione affronta la tematica della responsabilità patrimoniale solidale sussidiariaprevista dall'art. 2506-quater, comma 3, c.c. delle società partecipanti la scissione in relazione ai debiti trasferiti alla società scissa e rimasti insoddisfatti nonché i limiti di tale responsabilità

Dopo aver escluso la configurabilità del beneficio della preventiva escussione la Cassazione ha affermato che la previsione di cui all'art. 2506-quater, ultimo comma, c.c., secondo cui «ciascuna società è solidalmente responsabile nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto ad essa assegnato o rimasto dei debiti della società scissa non soddisfatti dalla società cui fanno carico» individua solo un “beneficium ordinis” la cui operatività presuppone in via esclusiva la costituzione in mora del debitore. La Suprema Corte ha altresì evidenziato che la misura del credito azionabile nei confronti delle società non beneficiarie è da individuarsi nella quota dell'effettivo patrimonio assegnato o rimasto a queste al momento della scissione.

L'art.2506-quater, ultimo comma, c.c. detta il principio della responsabilità patrimoniale solidale sussidiaria delle società coinvolte nella scissione, individuando i limiti in cui detta responsabilità opera.

La norma in questione è ritenuta costituire applicazione diretta del principio di carattere generale di cui all'art. 2740 c.c. (Trib. Torino, 5 giugno 2014), «non derogabile se non all'unanimità» (Trib. Arezzo, 27 febbraio 2015, in IlFallimentarista.it), in forza del quale il debitore risponde delle proprie obbligazioni con tutto il proprio patrimonio presente e futuro.

La responsabilità solidale prescritta dall'art. 2504-quater, ultimo comma, c.c. mira, pertanto, a mantenere integre le garanzie patrimoniali in favore dei creditori sociali ante scissione (D. K. Normann, Codice Commentato delle Società, a cura di Niccolò Imbriani e Mario Stella Richter, 2010, Milano): tale norma, infatti, consente al creditore di rifarsi sul patrimonio di tutte le società coinvolte, seppur con il limite del patrimonio risultante dalla scissione, evitando così che i creditori sociali ante scissione debbano subire le conseguenze della suddivisione non proporzionata del patrimonio originario realizzata con tale operazione (Trib. Milano, 14 maggio 2015, n. 6115).

A lungo si è discusso se la dizione dell'art. 2506-quater, ultimo comma, c.c. configurasse un beneficium excussionis ovvero un beneficium ordinis.

Va al riguardo debitamente premesso che il beneficio di preventiva escussione opera esclusivamente in sede esecutiva (Trib. Milano, 18 settembre 2014, n. 1993) e limitatamente a tale fase (Trib. Tempio Pausania, 20 novembre 2014); non impedisce pertanto al creditore di agire in sede di cognizione nei confronti dei soggetti coobligati per munirsi di uno specifico titolo esecutivo (Cass. Civ., n. 4380/2013; Trib. Parma, 16 marzo 2015, n. 515).

In materia ad esempio di società in nome collettivo, ai sensi del combinato disposto dagli artt. 2291 e 2304 c.c., la responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali si contraddistingue, oltre che per il carattere solidale, per l'essere dal legislatore esplicitamente prevista quale “illimitata”, di tal che il creditore ha diritto di aggredire l'intero patrimonio di ogni socio in relazione all'interezza del debito sociale, rimanendo unicamente condizionato alla preventiva escussione del patrimonio della società (Trib. Roma, 15 aprile 2015, n. 8102).

Tale previsione opera unicamente in relazione alla responsabilità del socio nei confronti del creditore sociale, rimanendo estranea al conseguente rapporto interno tra i soci scaturente dall'intervenuto pagamento da parte di un socio di un debito sociale. L'azione di regresso del socio nei confronti del consocio, infatti, non è subordinata al beneficio di preventiva escussione ed è limitata alla refusione della quota parte del debito sociale su di lui gravante (Cass. Civ. n. 18185/2006; Cass. Civ. n. 15036/2005; Cass. Civ. n. 15713/2004; Cass. Civ. n. 15700/2002).

Nella sentenza in esame, la Suprema Corte ha escluso la configurabilità del beneficio di preventiva escussione in ordine all'art. 2506-quater, ultimo comma, c.c..

Motiva la Corte di Cassazione che l'esame della norma evidenzia la mancanza di quel collegamento tra beneficium excussionis e patrimonio, ovvero debitore da escutere, che il legislatore rende palese nelle norme in cui il beneficium excussionis è prescritto.

Ed in effetti, l'esame delle norme richiamate dalla Suprema Corte evidenzia una diversità assai marcata della struttura disegnata dal legislatore all'art. 2506-quater, ultimo comma, c.c. rispetto a queste.

Nel combinato disposto dagli artt. 2291-2304 c.c., così come all'art. 2268 c.c. il legislatore non solo statuisce che detta responsabilità sussidiaria dei soci è solidale ed illimitata, ma prevede espressamente il beneficio di preventiva escussione legato al patrimonio sociale

Al contrario l'art. 2506-quater, ultimo comma, c.c. evidenzia che la società beneficiaria è sì solidalmente responsabile, ma solo nei limiti del patrimonio assegnato, dei debiti della società scissa non soddisfatti dalla società a cui essi fanno carico (Cass. Civ. n. 6526/2003).

Inoltre l'esame dell'art. 2393-bis c.c., in materia del rimborso delle spese sostenute dai soci di minoranza per l'azione sociale di responsabilità, al comma quinto rende obbligatoria la condanna alle spese per la società riconoscendole per l'ipotesi di accertata capienza, in fase esecutiva, il beneficio della preventiva escussione dei convenuti in giudizio (S. Locoratolo, Codice Commentato delle Società, a cura di Niccolò Imbriani e Mario Stella Richter, Milano, 2010). La norma rende palese uno stretto collegamento tra il debitore da escutere ed il beneficio di preventiva escussione che risulta invece assente nell'art. 2506-quater, ultimo comma, c.c.

Ne consegue che all'art. 2506-quater, ultimo comma, c.c. il legislatore ha delineato una responsabilità patrimoniale solidale delle società coinvolte nella scissione, il cui presupposto è da individuarsi nella mera circostanza che il debito, sussistente al momento della scissione, non sia stata adempiuto dalla società alla quale era stato trasferito (Cass. Civ. n. 6526/2003, cit.).

A parere della Suprema Corte, nel caso in esame tale vincolo solidale può essere definito quale sussidiario, in quanto caratterizzato dal semplice beneficium ordinis: l'azione nei confronti del coobbligato infatti può aver luogo solo dopo che sia rimasta infruttuosa la preventiva richiesta di pagamento (Trib. Milano, 5 marzo 2003; Trib. Milano, 14 maggio 2015, n. 6115), rimanendo quindi estranea all'articolo la necessità di agire in sede esecutiva preventivamente nei confronti del soggetto rimasto inadempiente.

In ciò, si osserva, è agevole cogliere la distinzione della responsabilità solidale “sussidiaria” dalla responsabilità solidale “pura”, laddove, ricorrendo quest'ultima, il creditore può rivolgere le proprie pretese indifferentemente ad uno qualsiasi dei condebitori senza alcun onere di preventiva richiesta agli altri (Trib. Milano, 14 maggio 2015, n. 6115, cit.).

Nel ritenere configurabile unicamente un beneficium ordinis, la Suprema Corte, in aderenza ad un proprio precedente (Cass. Civ. n. 12896/2009), afferma che, per poter procedere nei confronti degli altri soggetti obbligati, è necessaria la costituzione in mora del debitore, la quale ben può sussistere in ragione della natura del credito.

Ne consegue che le condizioni per l'azione nei confronti del soggetto coobligato ex art. 2506-quater, ultimo comma, c.c. sono da individuarsi nella anteriorità del debito rispetto alla scissione (che identifica il fatto che tale debito fosse ricompreso nel patrimonio ante scissione), nell'inadempimento all'obbligazione da parte del soggetto tenuto in ragione della operazione societaria, nonché, infine, nella intervenuta costituzione in mora del soggetto inadempiente.

Il limite di tale responsabilità è indicato nell'art. 2506-quater, ultimo comma, c.c. nel «valore effettivo del patrimonio ad essa assegnato o mantenuto». Detto valore non è rappresentato dal mero valore contabile indicato nell'atto di scissione, ma dal valore “rettificato” di tale patrimonio, dovendosi valutare le attività a valori correnti al momento di efficacia della scissione e non a valori storici (Trib. Milano, 23 luglio 2013). In tal modo è possibile individuare l'effettivo patrimonio destinato alla soddisfazione dei creditori della società scissa e trasferita alla beneficiaria con l'operazione di scissione (Trib. Milano, 14 maggio 2015, n. 6115, cit.).

Quanto alla misura del credito azionabile, posta la solidarietà delle società coinvolte nella scissione, va tuttavia distinta la responsabilità della società cui il credito è assegnato o rimasto da quella delle altre società.

Nella sentenza in esame la Suprema Corte afferma che solo la società cui il debito è trasferito o mantenuto risponde per l'intero del debito, mentrele altre società rispondono solo nei limiti della quota di loro spettanza su quanto al momento della scissione era effettivamente disponibile per il soddisfacimento dei creditori. Il limite del valore effettivo del patrimonio netto assegnato o rimasto costituisce quindi la misura del credito azionabile nei confronti delle società non beneficiarie.

Ratio di tale conclusione è data proprio dal principio di mantenimento delle garanzie patrimoniali ante scissione espresso dall'art. 2506-quater, ultimo comma, c.c. al quale rimane estranea la possibilità che dette garanzie possano risultare maggiori in esito alla operazione societaria.

La soluzione proposta dalla Cassazione risulta congrua con il principio di “intoccabilità” della scissione, definito dal combinato disposto dagli artt. 2506-ter, ultimo comma, c.c. e 2504-quater c.c.

In ragione di tale principio è riconosciuta ai creditori una tutela reale ex ante tramite lo strumento dell'opposizione, che, se proposta, determina la improcedibilità della scissione giusta la previsione di cui agli artt. 2506-ter, ultimo comma, c.c., 2504-quater c.c e 2445, comma 3, c.c., fatta salva l'ipotesi di autorizzazione tribunalizia di cui all'art. 2445, ultimo comma, c.c.

Scaduto inutilmente il termine per l'opposizione, intervenuta l'iscrizione ex art. 2504-ter c.c., non può esser più dichiarata l'invalidità dell'atto di scissione.

Di conseguenza al creditore è data la tutela ex post di cui all'art. 2506, ultimo comma, c.c., che consente al creditore ante scissione di veder mantenute integre le garanzie ante scissione.

Trattasi quindi di un rimedio complementare allo strumento della opposizione alla scissione, a differenza ad esempio della revocatoria ex art. 2901 c.c. che, mirando a rendere un atto inefficace non erga omnes ma nei confronti del solo creditore agente, risulta inammissibile alla luce della struttura della scissione e del citato rimedio di carattere speciale dell'opposizione dei creditori di cui all'art. 2503, ultimo comma, c.c. il quale ha il fine di rendere inefficace l'atto di scissione per i creditori, impendendo il perfezionamento dell'operazione societaria (Trib. Venezia, 28 aprile - 16 giugno 2016, n. 1604, inedita).

Dottrina – Sulla scissione:

• Daniel K. Normann, Codice Commentato delle Società, a cura di Niccolò Imbriani e Mario Stella Richter, vol. II;
• Sergio Locoratolo, Codice Commentato delle Società, a cura di Niccolò Imbriani e Mario Stella Richter, vol. I.

Giurisprudenza - Sulla scissione, sul beneficium excussionis, sul beneficium ordinis, sul principio di integrità del patrimonio:

• Trib. Milano, 05 marzo 2013;
• Trib. Milano, 23 luglio 2013;
• Trib. Torino, 05 Giugno 2014;
• Trib. Arezzo, 27 febbraio 2015;
• Trib. Parma, 16 marzo 2015, n. 515;
• Trib. Roma, 15 aprile 2015, n. 8102;
• Trib. Milano, 14 maggio 2015, n. 6115;
• Trib. Venezia, 16 giugno 2016 n. 1604.
• Cass. Civ., 18 agosto 2006, n. 18185;
• Cass. Civ., 04 giugno 2009, n. 12896;
• Cass. Civ., 21 febbraio 2013, n. 4380;