Le Linee Guida ANAC sugli affidamenti in house: una reale inversione di rotta?

Il “Rapporto sulle partecipazioni pubbliche” pubblicato nel novembre 2016 dal Dipartimento del Tesoro descrive un settore pubblico con altissimo numero di quote di partecipazione – 48.896 dichiarate (di cui 35.034 dirette e 15.944 indirette) e 44.384 non dichiarate – e la netta prevalenza per gli affidamenti diretti a società in cui le Amministrazioni hanno partecipazioni non totalitarie.

In questo contesto si inserisce l'art. 192 D.Lgs. n. 50/2016 e le Linee Guida di attuazione che hanno istituito presso l'ANAC l'elenco delle amministrazioni ed enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di propri organismi in house.

Il Codice appalti (D.Lgs. n. 50/2016) e il T.U. in materia di società a partecipazione pubblica (D.Lgs. n. 175/2016) affrontano in maniera trasversale la delicata tematica delle società in mano pubblica, positivizzando per la prima volta la disciplina delle società in house.

La particolare rilevanza assunta dall'in house nell'ordinamento europeo e nazionale deriva dal fatto che queste società, ponendosi al confine più esterno del mercato e della concorrenza, giustificano e legittimano, come si avrà meglio modo di chiarire in seguito, l'affidamento diretto senza necessità di rispettare le regole dell'evidenza pubblica. Più nel dettaglio, il fenomeno dell'in house providing concerne le ipotesi in cui le Amministrazioni, per soddisfare i propri bisogni, non operino “rivolgendosi al mercato” (c.d. outsourcing) attraverso la gara, ma procedano direttamente all'autoproduzione mediante organi in house ad hoc.

Sul punto la giurisprudenza della Corte di Giustizia, sin dalla sentenza Teckal (Corte CE, sentenza Teckal, 18 novembre 1999, causa C- 107/98), è unanime nel ritenere che in tutti i casi in cui manca un rapporto intersoggettivo tra l'ente affidante e quello affidatario si è in presenza di una gestione in house (caratterizzata da un rapporto interorganico tra la P.A. controllante e l'organo controllato) che permette di non sottostare alle regole dell'evidenza pubblica.

Nel panorama nazionale il Consiglio di Stato (Ad. Plenaria, 3 marzo 2008, n.1) ha affermato che può farsi ricorso all'affidamento diretto “al di fuori del sistema della gara, avvalendosi di una società esterna (ossia, soggettivamente separata) che presenti caratteristiche tali da poterla qualificare come una “derivazione”, o una longa manus, dell'ente stesso. Da qui, l'espressione in house che richiama, appunto, una gestione in qualche modo riconducibile allo stesso ente affidante o a sue articolazioni. Si è in presenza di un modello di organizzazione meramente interno, qualificabile in termini di delegazione interorganica”.

In termini sostanzialmente analoghi anche le Sezioni Unite della Cassazione (Cass. S.U. sentenza 25 novembre 2013, n. 26283) hanno qualificato questo genere di società come una mera articolazione interna della P.A., una longa manus dei soggetti pubblici controllanti, al punto che l'affidamento diretto non permetterebbe configurare un rapporto intersoggettivo in quanto l'ente in house “non potrebbe ritenersi terzo rispetto all'amministrazione controllante ma dovrebbe considerarsi come uno dei servizi propri dell'amministrazione stessa”. Pertanto, “il velo che normalmente nasconde il socio dietro la società è dunque squarciato: la distinzione tra socio (pubblico) e società (in house) non si realizza più in termini di alterità soggettiva”.

Giurisprudenza civile e amministrativa, dunque, sono concordi nel ritenere che la deroga ai principi cardini dell'ordinamento europeo della concorrenza, non discriminazione e trasparenza su cui si fondano le libertà fondamentali dell'Unione Europea, altresì, tutelati dall'art. 41 della Costituzione, è consentita esclusivamente quando la società in house non rappresenti altro che una naturale proiezione dell'Amministrazione che l'ha costituita o la partecipa.

Una disciplina organica della materia si rinviene nell'art. 5 del Codice, che disciplina i requisiti strutturali legittimanti gli affidamenti diretti, e nell'art. 192, di cui si dirà nel prosieguo, volto a limitare la facoltà di affidare in via diretta contratti di lavori, servizi e forniture in house.

In attuazione della lettera dell'art. 12 della Direttiva 2014/24/UE, l'art. 5 del D.Lgs. n. 50/2016 individua i presupposti che consentono all'amministrazione aggiudicatrice o ad un ente aggiudicatore di procedere ad affidamenti, ad una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato, sottratti alle regole dell'evidenza pubblica.

Dunque, sulla scia dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia e quella nazionale (Cass. S.U., sentenza 26 marzo 2014, n. 7177) per legittimare un affidamento diretto è necessario, in primo luogo, che l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore eserciti sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. Il predetto requisito sussiste quando l'ente controllante eserciti un'influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata.

In secondo luogo, è richiesto che oltre l'80% delle attività della persona giuridica controllata siano effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall'amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall'amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore di cui trattasi. La disposizione de qua fornisce anche indicazioni operative per determinare la percentuale individuata stabilendo, quale parametro di riferimento, il fatturato totale medio o altra misura alternativa basata sull'attività, entrambi riferiti al triennio precedente l'aggiudicazione dell'appalto o della concessione.

Infine, quale ultimo presupposto, si richiede che nella persona giuridica controllata non vi sia alcuna partecipazione diretta di capitali privati, “ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto previste – in luogo del termine “prescritte” utilizzato nella direttiva- dalla legislazione nazionale in conformità dei trattati” e “che non esercitano un'influenza determinante sulla persona giuridica controllata”.

Il D.Lgs. n. 50/2016 riconosce, ancora, ulteriori ipotesi – già coniate dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia e positivizzate nelle direttive - di affidamento senza gara di un appalto o una concessione. In particolar modo, si legittima, l'ipotesi di “in house a cascata” caratterizzato da un controllo indiretto, ovvero “esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore”. Sono, inoltre, espressamente positivizzate le varianti di “in house invertito” e “in house orizzontale”. La prima fattispecie definisce un modello speculare e rovesciato rispetto allo schema tipico, poiché l'affidamento diretto non avviene nella direzione ente controllante/organismo controllato ma in quella diametralmente opposta, ovvero da parte dell'organismo controllato a favore dell'ente che esercita il controllo.

Mentre, l'“in house orizzontale” sussiste quando una o più amministrazioni aggiudicatrici esercitano un controllo analogo su due distinti soggetti di cui uno procede all'affidamento diretto a favore dell'altro.

Nel Codice dei contratti completa la disciplina nella materia di cui trattasi l'art. 192 il quale, come si preciserà meglio, istituisce presso l'ANAC un elenco degli enti aggiudicatori che si avvalgono degli affidamenti diretti nei confronti delle proprie società in house con l'intento di garantire livelli adeguati di pubblicità e trasparenza.

La disposizione de qua, nei casi di affidamento diretto di contratti che hanno ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, impone, altresì, alle stazioni appaltanti di procedere preventivamente alla valutazione relativa alla congruità economica dell'offerta dei soggetti in house avendo riguardo all'oggetto e al valore della prestazione.

Infine, in ossequio al principio di trasparenza, l'art. 192 prevede che nella sezione amministrazione trasparente del profilo del committente siano pubblicati - a norma dell'art. 36 D.Lgs. n. 33/2013 - in formato open-data tutti gli atti connessi all'affidamento degli appalti pubblici e dei contratti di concessione (salvo i casi di contratti secretati).

Le disposizioni del D.Lgs. n. 50/2016 vanno, inoltre, coordinate con il contenuti del Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica (D.Lgs. n. 175/2016) il quale all'art. 4, imponendo un vincolo di attività, precisa che le società in house possono avere come oggetto sociale esclusivo una o più delle seguenti attività:

a) produzione di un servizio di interesse generale, ivi compresa la realizzazione e la gestione delle reti e degli impianti funzionali ai servizi medesimi;

b) progettazione e realizzazione di un'opera pubblica sulla base di un accordo di programma fra amministrazioni pubbliche ai sensi dell'art. 193 D.lgs. n. 50/2016;

c) autoproduzione di beni o servizi strumentali all'ente partecipante;

d) servizi di committenza, ivi compresa la committenza ausiliaria, apprestati a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici.

Il medesimo art. 4 D.Lgs. n. 175/2016 chiarisce, inoltre, che i soggetti in house “operano in via prevalente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti”, salvo le previsioni dell'art. 16 del medesimo Testo Unico.

Quest'ultima norma impone che oltre l'80% del fatturato dell'organismo in house “sia effettuato nello svolgimento dei compiti a esse affidati dall'ente pubblico o dagli enti pubblici soci e che la produzione ulteriore rispetto al suddetto limite di fatturato sia consentita solo a condizione che la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell'attività principale della società”. Il mancato rispetto del predetto requisito dell'attività prevalente costituisce una grave irregolarità (ex art. 2409 c.c. e art. 15 del T.U.) ma non comporta lo scioglimento automatico del contratto. Al contrario, si attribuisce all'affidatario/ente controllante la possibilità di sanare l'irregolarità, nel termine di tre mesi, scegliendo se rientrare nei limiti della soglia (rinunciando a parte dei rapporti di fornitura con soggetti terzi) ovvero recedere unilateralmente dai rapporti in affidamento diretto.

L'art. 192 D.Lgs. n. 50/2016 – attuando il criterio di delega di cui alla lettera ee) della L. n. 11/2016 – introduce una serie di garanzie in termini di pubblicità e trasparenza per controbilanciare la possibilità di operare al di fuori dell'evidenza pubblica procedendo ad affidamenti diretti.

In particolare, come già accennato, al primo comma della norma de qua si istituisce un elenco degli enti aggiudicatori che si avvalgono degli affidamenti diretti nei confronti delle proprie società in house,presso l'Autorità Garante Anticorruzione, che, con proprio atto, definisce i criteri e le modalità di iscrizione.

In attuazione di detta disposizione codicistica l'ANAC, con deliberazione n. 235 del 15 febbraio 2017 (in G.U. 14 marzo 2017, n. 61), ha emanato le “Linee Guida per l'iscrizione nell'Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house previsto dall'art. 192 del d.lgs. 50/2016”, previamente oggetto di consultazione on-line e di parere della Commissione speciale insediata presso il Consiglio di Stato.

Le Linee Guida precisano che, sotto il profilo soggettivo, sono legittimate a richiede l'iscrizione le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori che, sussistendo i presupposti di cui all'art. 5 del Codice appalti e artt. 4 e 16 D.Lgs. n. 175/2016, “intendano operare affidamenti diretti in favore di organismi in house in forza di un controllo analogo diretto, invertito, a cascata o orizzontale sugli stessi”. L'istanza di iscrizione deve essere presentata, a pena di inammissibilità, dalle persone fisiche deputate ad esprimere all'esterno la volontà del soggetto richiedente utilizzando l'applicativo reso disponibile on-line dall'Autorità.

La domanda può essere proposta trascorsi 90 giorni dall'entrata in vigore delle Linee Guida. Fino a detta data si applica il regime transitorio, in virtù del quale i soggetti legittimati “possono continuare ad effettuare affidamenti in house, sotto la propria responsabilità e nel rispetto delle disposizioni di cui all'art. 5 e ai commi 2 e 3 dell'art. 192 del codice”.

Il procedimento per l'accertamento dei requisiti di iscrizione è avviato - secondo l'ordine di ricezione della domanda - entro 30 giorni dalla data di presentazione dell'istanza di iscrizione.

Il termine per la conclusione del procedimento è di 90 giorni, che decorrono dall'avvio dello stesso. Il predetto termine finale è sospeso qualora si rendano necessari approfondimenti istruttori o richieste di integrazione documentale. In ogni caso, il procedimento istruttorio deve concludersi entro 180 giorni dalla data di avvio.

Nelle ipotesi in cui venga accertata la carenza dei requisiti richiesti per l'iscrizione, l'ANAC comunica al richiedente le risultanze istruttorie, indicando gli elementi ritenuti carenti e lo invita a far pervenire, nel termine di 30 giorni, eventuali controdeduzioni e/o documentazione integrativa. Attraverso le controdeduzioni, il soggetto interessato può anche impegnarsi a eliminare, nel termine massimo di 60 giorni, la causa che osta all'iscrizione. In detti casi, si dispone la sospensione del termine per la conclusione del procedimento dalla data dell'invio della comunicazione delle risultanze istruttorie fino alla scadenza del termine assegnato per la presentazione delle controdeduzioni ovvero per l'eliminazione della causa ostativa all'iscrizione.

A seguito della fase istruttoria l'ANAC può, riscontrata la sussistenza dei requisiti di legge, procedere all'iscrizione nell'Elenco dandone comunicazione al soggetto richiedente, ovvero disporre il diniego di iscrizione stante l'assenza dei presupposti richiesti.

Il provvedimento finale negativo deve essere comunicato al soggetto istante e deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione; nonché il termine e la possibilità di impugnazione innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa.

Il diniego all'iscrizione comporta “l'impossibilità di operare mediante affidamenti diretti nei confronti dello specifico organismo in house oggetto di verifica. Per i contratti già aggiudicati mediante il modulo dell'in house providing l'Autorità può esercitare il potere di raccomandazione vincolante di cui all'art. 211, comma 2, del d.lgs. 50/2016”. Tuttavia, le Linee Guida chiariscono che il provvedimento di accertamento negativo non preclude la possibilità di presentare una nuova domanda di iscrizione al ricorrere dei requisiti previsti dalla legge, ovvero, una volta venuti meno gli elementi alla base del provvedimento medesimo.

Quanto alla natura giuridica del nuovo istituto, il Consiglio di Stato in sede di parere, “muovendo dall'assunto della sufficienza, come fattore di legittimazione all'affidamento domestico, della mera presentazione della domanda, e non dell'effettiva iscrizione nell'elenco, ha dedotto che la pubblicità prevista dal codice abbia efficacia dichiarativa”. Dal tenore delle Linee Guida emerge che non si è “inteso assoggettare l'esercizio della facoltà di avvalersi del modulo in house a un accertamento costitutivo o a un'iscrizione con efficacia abilitante. Infatti, l'art. 192 non ha ampliato il catalogo dei requisiti sostanziali che consentono all'amministrazione aggiudicatrice o all'ente aggiudicatore l'affidamento di compiti di autoproduzione a “proprie” strutture organizzative, senza procedure competitive, e in alternativa al ricorso al mercato secondo logiche di outsourcing”.

A seguito di richiesta di iscrizione da parte dei soggetti legittimati l'Autorità è chiamata a valutare la sussistenza dei requisiti richiesti dall'art. 5 del Codice appalti e dagli artt. 4 e 16 T. U. in materia di società a partecipazione pubblica.

In particolare, l'ufficio competente accerta, attraverso l'esame dell'atto costitutivo e dello statuto, che dell'organismo partecipato abbia come oggetto sociale esclusivo una o più delle attività, già precedentemente richiamate, di cui all'art. 4 del D.Lgs. n. 175/2016.

Si impone, poi, la verifica della esistenza nei confronti dell'organismo in house di un controllo analogo a quello esercitato dall'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore sui propri servizi. La valutazione de qua viene compiuta sia sugli organi che sugli atti dell'organismo partecipato e deve riguardare aspetti economici, patrimoniali, finanziari, di qualità dei servizi e di gestione.

In particolare, è richiesto che l'Amministrazione o l'ente aggiudicatore possano - in virtù di specifiche disposizioni dell'atto costitutivo, dello statuto o di appositi patti parasociali - vantare nei confronti del soggetto partecipato poteri di controllo, ingerenza e condizionamento superiori a quelli tipici del diritto societario.

Nell'atto dell'ANAC sono, inoltre, considerati idonei a configurare il controllo analogo ulteriori elementi indicati a titolo esemplificativo. Tra questi ultimi sono annoverati:

a) il divieto di cessione delle quote a privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati previste dalla legislazione nazionale, in conformità dei trattati, che non esercitano un'influenza determinante sulla persona giuridica controllata;

b) l'attribuzione all'amministrazione aggiudicatrice o all'ente aggiudicatore del potere di nomina e revoca, quanto meno della maggioranza dei componenti degli organi di gestione, di amministrazione e di controllo;

c) l'attribuzione all'amministrazione aggiudicatrice o all'ente aggiudicatore dei poteri di direttiva e di indirizzo e del potere di veto sulla definizione dell'organigramma dell'organismo partecipato e sulle sue modifiche o di un parere vincolante in merito all'adeguatezza dell'assetto organizzativo adottato dalla società in funzione del perseguimento dell'oggetto sociale;

d) il vincolo per gli amministratori, nella gestione ordinaria e straordinaria, al rispetto delle prescrizioni impartite in sede di controllo analogo e trasfuse in appositi atti formali e vincolanti;

e) la disciplina precisa e puntuale dell'esercizio del controllo da parte del socio pubblico.

Ancora, si procede ad accertare, sempre attraverso l'esame dell'atto costitutivo dell'organismo partecipato, l'assenza di partecipazione di capitali privati, ad eccezione di quella prescritta da norme di legge. In tali casi è doveroso indagare che la partecipazione di soggetti provati non comporti controllo, poteri di veto, né l'esercizio di un'influenza determinante sull'organismo in house.

Infine, l'accertamento finalizzato all'iscrizione nell'elenco ANAC richiede di vagliare che lo statuto dell'organismo partecipato preveda che oltre l'80% del proprio fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti ad esso affidati dall'ente pubblico o dagli enti pubblici soci; e che la produzione ulteriore rispetto al suddetto limite di fatturato sia consentita solo a condizione che la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell'attività principale dell'organismo in house.

A seguito dell'iscrizione, i soggetti inclusi nell'elenco sono tenuti ad ulteriori adempimenti nei confronti dell'ANAC. Infatti, l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore iscritto nell'elenco deve tempestivamente comunicare all'Autorità ogni circostanza sopravvenuta idonea a incidere sui requisiti richiesti ai fini dell'iscrizione nell'elenco.

Le Linee Guida riconoscono, altresì, in capo all'ANAC rilevanti poteri di monitoraggio e controllo sulle società in house. Si introduce, infatti, la possibilità di avviare un procedimento finalizzato ad accertare il mantenimento o la perdita delle condizioni necessarie per l'iscrizione nei casi in cui l'Autorità venga a conoscenza della carenza dei requisiti richiesti per l'iscrizione nell'elenco, in qualsiasi modo, e, pertanto, “anche all'esito di controlli periodici a campione sugli iscritti”.

Il procedimento volto alla cancellazione dall'elenco ANAC è, altresì, avviato se l'Autorità o gli altri enti preposti alla vigilanza sulle società a partecipazione pubblica accertino che le amministrazioni aggiudicatrici, gli enti aggiudicatori ovvero gli organismi in house non abbiano rispettato, nello svolgimento della propria attività, le disposizioni contenute nell'art. 5, del Codice e negli artt. 4 e 16 del D.Lgs. n. 175/2016.

Quanto alla scansione procedimentale che può condurre alla cancellazione, si prevede che Autorità comunichi all'amministrazione aggiudicatrice ovvero all'ente aggiudicatore interessato l'avvio del procedimento, invitando lo stesso a far pervenire eventuali controdeduzioni e/o documentazione integrativa nel termine di 30 giorni.

Attraverso le controdeduzioni, l'interessato può impegnarsi a eliminare, nel termine massimo di 60 giorni, la causa ostativa all'iscrizione. Il termine per la conclusione del procedimento è di 90 giorni ed è sospeso dall'invio della comunicazione di avvio fino alla scadenza dei termini assegnati per la presentazione delle memorie e per l'eliminazione della causa ostativa. Il procedimento viene, inoltre, sospeso per una sola volta e al massimo per 30 giorni, in caso di approfondimenti istruttori o di richiesta di integrazione documentale.

Con precipuo riguardo agli effetti della cancellazione, le Linee Guida dispongono che, dalla data di cancellazione, l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore non può effettuare nuovi affidamenti diretti in favore dello specifico organismo in house. Tuttavia, si precisa che “per i contratti già aggiudicati mediante il 10 modulo dell'in house providing l'Autorità può esercitare il potere di raccomandazione vincolante di cui all'art. 211, comma 2, del d.lgs. 50/2016”.

La disposizione de qua, dunque, non assegna all'ANAC un potere di annullamento diretto dell'affidamento disposto senza gara ovvero di revoca dello stesso; al contrario, attribuisce all'Autorità il diverso potere di raccomandazione finalizzato alla rimozione da parte dell'Amministrazione dell'atto illegittimo.

Pertanto, la sorte del contratto rimane disciplinata dalle norme del D.Lgs. 50/2016 in tema di risoluzione (art. 108), recesso (art. 109) e inefficacia (art. 121).

Le Linee Guida di cui si è dato sinteticamente conto nei aspetti essenziali dovrebbero, dunque, dar vita ad uno strumento fondamentale per porre fine a un utilizzo fittizio e privo di controllo dell'affidamento in house. Infatti, la predisposizione dell'elenco ANAC per procedere affidamenti diretti legittimi permette – come precisato nella Relazione AIR dell'ANAC – “di ottenere una rilevazione specifica, nell'ambito del più vasto settore delle società a partecipazione pubblica, di quella parte costituita da organismi partecipati qualificabili come organismi in house, in quanto in possesso di tutti i requisiti a tal fine prescritti dalla legge”. L'elenco consente, altresì, di perseguire le linee direttrici del T. U. sulle società a partecipazione pubblica, in quanto può “contribuire alla tutela e promozione della concorrenza e del mercato, nonché alla razionalizzazione e riduzione della spesa pubblica”.

In definita, le Linee Guida in tema di in house acquistano una notevole importanza - atteso il rilevante numero delle partecipazioni dirette e indirette detenute dalle amministrazioni anche in settori di rilevanza socio-economica strategica - e impongono ai soggetti pubblici una rimeditazione dell'assetto complessivo degli organismi partecipati nei confronti dei quali, ad oggi, solo il 5% degli affidamenti verso detti soggetti avviene mediante gara.