Il controverso concetto di “verità” e di “fatto materiale” nelle false comunicazioni sociali

Il Codice civile regolamenta la redazione del bilancio agli articoli dal 2423 al 2427, imponendo i canoni e gli stilemi di valutazione e definendo anche il contenuto della nota integrativa. Il bilancio e tutte le sue componenti hanno caratteri e contenuti prevalentemente, se non quasi esclusivamente, valutativi. La scomparsa di quattro parole (“ancorché oggetto di valutazione”) nel testo degli articoli 2621 e 2622 del Codice Civile a seguito dell'entrata in vigore della Legge 27 maggio 2015, n. 69 (cd. Legge “anticorruzione”) non costituisce la premessa a configurazioni differenti delle norme incriminatrici e pertanto il falso valutativo continua a mantenere il suo precedente rilievo penale, in particolare quando vengano violati criteri predeterminati dalla Legge (esempio le norme previste dal Codice Civile) o comunque tecnicamente indiscussi (quali principi contabili nazionali od internazionali).

A) La sentenza “Crespi”

A seguire l'entrata in vigore della Legge 27 maggio 2015 n. 69 cd. “anticorruzione”, si prospettava un nuovo assetto dei reati di false comunicazioni sociali (reati di pericolo dedotti dalle fattispecie incriminatrici degli artt. 2621 e 2622 c.c. e dalle norme 2621-bis e 2621-ter sempre del Codice Civile), con distinzione tra società quotate e non quotate. Le fattispecie criminose sembravano però delimitate ai soli e cosiddetti "fatti materiali" a causa dell'esclusione dell'inciso “ancorché oggetto di precedenti valutazioni” eliminato sibillinamente da un emendamento governativo nell'iter di approvazione della norma (si veda all'argomento L. Ferrarella, La Cassazione e la nuova legge: il falso in bilancio più debole, in Corriere.it, 15 giugno 2016 ed anche A. lorio e S. Mecca, Falso in bilancio: le Sezioni unite confermano la rilevanza penale delle valutazioni, in Norme e Tributi, 7/8 2016). La prima pronuncia della Cassazione sul tema (sentenza n. 33774 del 30 luglio 2015) pareva in effetti definire una sorta di abolitio criminis ragionando circa la presenza di valori non corretti esposti in bilancio e la loro distinzione tra fatti materiali (punibili, perché l'art. 2638 c.c. continua a sanzionare penalmente i fatti materiali non rispondenti al vero) e fatti “frutto di valutazione” (non più punibili secondo la citata Sentenza) Al termine di sofisticate ed in parte tortuose considerazioni la Cassazione argomentava per l'impunibilità di tutti i valori frutto di “valutazioni” (e pertanto di grandissima parte delle voci di bilancio e nella fattispecie “Crespi” esaminata addirittura di valori inesistenti in maniera eclatante...).

B) La sentenza "Giovagnoli"

Il 12 gennaio 2016, veniva peraltro depositata una sentenza della Cassazione (sentenza n. 890, in questo portale, con nota di D'Avirro, Falso in bilancio e valutazioni: disorientamenti giurisprudenziali) di orientamento del tutto opposto alla “sentenza Crespi” in merito alla natura dell'obliterazione dell'inciso “ancorché oggetto di valutazioni”. La Corte argomentava che nell'evoluzione storica del testo dell'art. 2621 c.c. si è passati dalla locuzione “fatti falsi” (codice di commercio Zanardelli del 1882) a quella di “fatti non rispondenti al vero” (legislatore 1942) fino a giungere alla formula utilizzata dal D. Lgs. n. 61/2002 “fatti materiali non rispondenti al vero ancorché oggetto di valutazioni” prima dell'ultimo ridisegno in “fatti materiali rilevanti non rispondenti al vero” mediante elisione dell'inciso “ancorché oggetto di valutazioni” ed aggiunta dell'aggettivo “rilevanti” al sintagma “fatti materiali” della L. n. 69/2015, la Corte ha ritenuto in definitiva, ribaltando completamente la vision emersa con la “Sentenza Crespi” che “la rimozione dal testo previgente della locuzione ancorché oggetto di valutazioni non possa di per sé, assumere alcuna decisiva rilevanza”.

C) Un nuovo pronunciamento

Il 22 febbraio 2016, ad un solo mese di distanza, un nuovo intervento della Corte, con la sentenza n. 6916, a rafforzamento del pronunciamento della sentenza n. 33774 del 30 luglio 2015, si assiste ad un nuovo cambio di direzione rispetto alla “Sentenza Giovagnoli”. In sostanza la Corte conferma che la soppressione del rilievo penale di eventuali “falsità” da valutazioni è cogente perché la volontà legislativa di eliminare i cosiddetti “falsi valutativi” è fattuale. Resta tuttavia da stabilire cosa è un “fatto materiale” (penalmente perseguibile) e quando si possa configurare un “falso valutativo” (non penalmente perseguibile). Tutto ciò che costituisce alterazione contabile è falso fatto materiale: iscrizione ed incremento contabile di ricavi e costi mai verificatosi, mancata appostazione di costi e ricavi invece realmente verificatosi, fatturazione di operazioni mai svolte, etc.

D) La Corte a Sezioni Unite conferma il rilievo penale del “falso valutativo”

La sentenza n. 22474 del 22 maggio 2016 risolve, perlomeno pro-tempore, la vexata quaestio, ripercorrendola a ritroso fino alle radici. Il Codice Civile, negli articoli da 2423 a 2427, regolamenta con relativa precisione le modalità di redazione del bilancio (stato patrimoniale, conto economico, rendiconto finanziario, nota integrativa). Come autorevolmente sostenuto (cfr. A. Perini, “I fatti materiali non rispondenti al vero”: Harakiri del futuribile “falso in bilancio?”, in Diritto Penale Contemporaneo, aprile 2015; sul tema ci si permette di richiamare anche Zanchi, Rubino, Langè, Notizie “vere” e notizie “false” nell'ambito del bilancio di impresa, in questo portale) la stragrande maggioranza delle poste contemplate dagli artt. 2424 e 2425 è ipsa re oggetto di valutazioni: in questa sentenza delle Sezioni Unite le valutazioni non veritiere farebbero parte dei fatti materiali non veritieri e, in particolare, sarebbero tali solo in quanto violano non solo regole predeterminate (quali ad esempio quelle previste dal Codice Civile) ma anche quando tali valutazioni siano effettuate in violazione di criteri tecnicamente indiscussi (quali quelli emanati da organismi privati per quanto autorevoli, come ad esempio i principi contabili nazionali ed internazionali), senza giustificazione alcuna.

Il travagliato parto della Legge n. 69 del 27 maggio 2015 (il Ddl presentato a suo tempo al Senato era frutto dell'unificazione di ben 7 disegni di legge all'argomento) ha posto la Suprema Corte di fronte ad atavici dilemmi interpretativi (di rilievo penale ma maturati storicamente “sul terreno” del Codice Civile) ed a brucianti decisioni “operative” relative all'interpretazione del concetto di “valutazione mendace” ed al discrimine tra i concetti di “fatto”, di “esposizione di fatto”, di “valutazione”, di “falso” e di “vero” nel bilancio d'impresa; laddove dal 1942, in materia di bilancio, nel Codice Civile criteri guida e dominanti sono quelli di chiarezza e precisione (art. 2423), che superano ed archiviano quelli di evidenza e verità del Codice di Commercio del 1882, accanto a quelli di continuità, competenza e soprattutto - ad aprire ampi margini di discrezionalità interpretativa e successive interminabili dispute dottrinali, avverso o quantomeno contradditorio con quello di verità - il principio della prudenza; non vi era stata nel Codice del 1942 una precisa presa di posizione circa l'utilizzo del bilancio come strumento di informazione di terzi (in tale direzione per la prima volta il Tribunale di Milano nel 1968 con la sentenza del 23 dicembre 1968), mentre negli anni ‘50-‘60 era divampato il dibattito dottrinale giurisprudenziale-aziendalistico (infra ed intra) incentrato soprattutto sul tema delle riserve occulte e delle cosiddette politiche di bilancio: nel 1957 Guido Rossi (Utile di bilancio, riserve e dividendi, in Utile, riserve e dividendi, Milano, Giuffrè, 1957) affermava in sintesi che la determinazione di valori, di per sé soggettivi è fortemente legata alla molteplicità degli scopi dei soggetti economici, e quindi è di fatto impossibile rilevare dal bilancio qualsivoglia verità oggettiva ed univoca.

Nel 1974 riformando la disciplina delle Società per Azioni sotto l'influenza prevalente di principi di giurisprudenza maturati in ambito milanese - tra i quali rilevano ai nostri fini soprattutto l'introduzione di una classificazione di valori secondo principi di natura ed origine contabile (componenti cosiddetti straordinari e cosiddetti ordinari, un principio teoreticamente debole e contradditorio che mina la concezione zappiana di unitarietà spazio-temporale dell'azienda – si confronti anche: Mazza, op. cit.) ed anche tra valori a cosiddetta determinazione soggettiva e valori a cosiddetta determinazione oggettiva (si dissente, su questo punto, dal pregevole lavoro, del quale peraltro restiamo gratamente debitori, di R. Cadomeca, op. cit., 216 che osserva risultare tale impianto “pienamente coerente con la sistematica reddituale zappiana”) -, vi fu una significativa apertura all'introduzione di contributi di prassi professionale (i cosiddetti “principi contabili”) di ispirazione prevalentemente e prioritariamente anglo-sassone e pertanto di matrice Pierce-James pragmatizzante ed alquanto “patrimonialista”, poco omogenei con i pur contrastati contributi dottrinali italiani, sia giuridici che aziendalistici (questi ultimi oramai di prevalente matrice zappiana e pertanto con un focus spinto sulla capacità reddituale prospettica dell'azienda piuttosto che sulla sua situazione storico-patrimoniale): tali principi, nazionali ed internazionali, a cui si è richiamata la Suprema Corte, riunita nella sua più autorevole composizione, sembrano costituire però solo una forma mediata di diritto, (peraltro con adozione obbligatoria per le Società quotate quale base di riferimento ove non contrastante con l'ordinamento).

Le Sezioni Unite sostengono che il bilancio non contenga fatti, ma il loro “racconto” sulla base di criteri di stima fissati da norme nazionali e comunitarie nonché dagli standard certificatori OCI e IFRS (cfr. Dario Ferrara, Dopo la riforma la valutazione a bilancio resta un falso quando si discosta da criteri legali o tecnici, in Cassazione.net, 27.05.2016). Il documento contabile, dunque, resta intriso di valutazioni, che vengono però ricondotte all'alveo dei parametri contenuti nelle norme civilistiche e, soprattutto, di quelli molto più stringenti delle tecniche di redazione del bilancio.

Sebbene ad una prima lettura tale interpretazione possa considerarsi satisfattiva, non piò non notarsi che il rinvio alle norme civilistiche e tecniche viene operato dalla Suprema Corte senza effettuare alcuna cernita, né prevedere una serie di criteri direttivi tali da orientare l'interprete, attribuendo alla disposizione penale la natura di norma c.d. “in bianco” - espressione con cui si designa l'ipotesi di una norma penale contrassegnata dalla scissione del binomio precetto-sanzione, nel senso che essa stabilisce sì la sanzione, ma rimette interamente ad una fonte subordinata la determinazione del precetto – e quindi un carattere “ulteriormente sanzionatorio”, tale da estendersi oltre i confini del precetto penale, rischiando di comprometterne la relativa autonomia e compatibilità costituzionale a norma dell'art. 25 Cost., che non consente la previsione di sanzioni penalistiche da parte di norme esclusivamente appartenenti a settori dell'ordinamento diversi da quello penale medesimo. Il rischio è, dunque, che la norma incriminatrice risulti la “faccia sanzionatoria” di precetti (rectius, prescrizioni di condotta penalmente rilevante) di natura civilistico, o finanche tecnica.

Si è parlato, in dottrina, di “giustizia giuscreativa”, consistente non più nello ius dicere, ossia nell'applicazione della legge, ma nello ius facere, cioè nella creazione del diritto (c.d. fenomeno del judge made law), “facendo dire alla legge ciò che la legge non dice” (cfr. Omnia - Trattati giuridici, Diritto penale dell'economia, diretto da A. Cadoppi, S. Canestrari, A. Manna, M. Papa, Tomo I, Torino, 2017, 22). Da ciò deriva una netta prevalenza del diritto vivente sul diritto scritto e la conseguente ulteriore mutazione della struttura del reato di false comunicazioni sociali, che diventa un reato di inosservanza e/o intemperanza, ove il residuo appartenente al concetto di frode è delimitato nella mancata e/o insufficiente motivazione – soprattutto nella nota integrativa – dell'eventuale discostamento dai criteri giuridici e tecnici, ove quindi tale mancanza sarebbe idonea ad indurre in errore i destinatari del bilancio (cfr. Omnia - Trattati giuridici, Diritto penale dell'economia, diretto da A. Cadoppi, S. Canestrari, A. Manna, M. Papa, op. cit).

Peraltro, il riferimento della norma penale alle predette fonti extrapenali sottostà inevitabilmente ad una continua evoluzione dei criteri di redazione del bilancio, in tal modo ingenerando ripercussioni sostanziali sul precetto penale, sulla sua interpretazione e sulla sua applicazione nelle aule giudiziarie.

Ulteriori temi di riflessione si impongono circa l'ambito ed i limiti di applicabilità della disciplina dell'errore sulla norma extrapenale previsto all'art. 47, comma 3, c.p. in quanto, per ipotesi, l'atteggiamento colposo sulla corretta redazione del bilancio indurrebbe a scriminare i profili di censurabilità della disposizione penale. In particolare, il potenziale ricorso alla scusante dell'error iuris metterebbe a dura prova la tenuta general-preventiva dell'intera disciplina nonché il principio di chiarezza del dato normativo, insopprimibile corollario del principio di stretta legalità sancito dall'art. 25 Cost. e dall'art. 1 c.p.

Alle considerazioni appena svolte, si aggiungono ulteriori profili di discussione concernenti le figure dei tecnici professionisti che, in ossequio all'impostazione dettata dalle Sezioni Unite, assumono una rilevanza finora sconosciuta.

Le sentenze della V Sezione penale della Cassazione nonché la pronuncia delle Sezioni Unite parrebbero perfino essere interpretate nell'individuazione di destinatari “tecnici”, ossia – nei rispettivi casi – coloro che redigono i bilanci e quindi eventualmente le false comunicazioni sociali, tanto è vero che il criterio deputato ad assumere rilevanza non è quello della veridicità del documento di bilancio, bensì il c.d. “vero legale”, un parametro tipicamente in uso tra i commercialisti e i redattori di bilanci o di altre comunicazioni sociali. Ciò conduce ad aumentare sensibilmente la probabilità di trovare il professionista seduto sul banco degli imputati affianco all'imprenditore o al soggetto apicale della società attualmente chiamato a rispondere della condotta penale.

Tale soluzione, tuttavia, comporta notevoli difficoltà non solo per il comune cittadino fruitore del bilancio, ma per il giudice stesso. Quest'ultimo, infatti, pur essendo peritus peritorum, in una materia così tecnica sarebbe ridotto ad un ruolo di carattere logico-formale, essendo privo delle necessarie conoscenze e competenze tecniche per poter comprendere e valutare a pieno le risultanze peritali. Il passaggio dal linguaggio comune al linguaggio tecnico è derivato dalla legislazione nordamericana del 1930, “ove il termine facts era sinonimo di dati informativi e quello di materials di dati essenziali”. La riforma del 2015 ha poi aggiunto il concetto di “rilevanza” con riferimento a tali dati, intesa come idoneità di questi ultimi ad indurre altri in errore laddove consapevolmente omessi o errati, introducendo i predetti problemi legati alla determinatezza della fattispecie penale nonché all'ampia discrezionalità del giudice, il quale, appunto, si ritrova sprovvisto di strumenti adeguati per svolgere un effettivo munus decidendi.