Riqualificazione come cessione di ramo d’azienda di un’operazione di trasferimento totalitario di partecipazioni

L'Agenzia delle Entrate, secondo la Corte di Cassazione, può richiedere ai contribuenti un'imposta di registro diversa da quella applicata agli atti, facendo riferimento agli effetti economici delle operazioni, anziché alla loro natura giuridica, ai sensi dell'art. 20 del D.P.R. 131/1986.

Ciò, però, non risulta sempre condivisibile, soprattutto quando viene riqualificata come cessione di azienda il trasferimento totalitario di partecipazioni. In tale caso, infatti, non si può trascurare come l'effetto giuridico finale dell'atto di cessione quote sia diverso da quello proprio di una cessione di azienda.

La Corte di Cassazione, con sentenza del 12 maggio 2017, n. 11877, ha esaminato il ricorso presentato dall'Agenzia delle Entrate, la quale ha contestato ai fini dell'imposta di registro un'operazione di cessione totalitaria di quote.

In particolare, l'Ufficio ha tassato delle operazioni, considerate unitarie, di cessione dell'intero capitale da parte dei due soci, come un unico atto di cessione di azienda, con conseguente liquidazione dell'imposta di registro su base proporzionale, anziché fissa. Alla base della rettifica, l'Agenzia delle entrate ha eccepito di dover tener conto, ai sensi dell'art. 20 D.P.R. n. 131/1986 (in base al quale occorre avere riguardo alla intrinseca natura e agli effetti giuridici degli atti, anche se non vi corrisponda il titolo o la forma apparente), della natura intrinseca dell'operazione, consistente in una cessione d'azienda, come tale tassabile con imposta proporzionale.

A seguito di ricorso in appello proposto dalla parte contribuente, la Commissione Tributaria Regionale della Lombardia, ha dichiarato nullo l'avviso di liquidazione, sostenendo che l'art. 20 citato non assume valenza elusiva in quanto l'impostai registro è una imposta d'atto e, quindi, non v'è spazio per una riqualificazione del negozio che prescinda dall'esigenza di garantire all'imprenditore l'autonomia delle proprie scelte commerciali.

L'Agenzia delle entrate ha proposto ricorso in Cassazione contro tale pronuncia, lamentando, in sintesi, che il giudice di appello avesse disatteso il principio secondo il quale l'Amministrazione ha il potere, ai fini dell'applicazione dell'imposta di registro, di dare rilievo preminente alla causa reale e alla regolazione degli interessi effettivamente perseguita dai contraenti, anche se mediante una pluralità di pattuizioni non contestuali.

Costituitesi in giudizio, parte contribuente ha contrastato la tesi avversaria, sostenendo, fra l'altro, che l'art. 20, di cui si tratta, consente, in armonia con tutto il sistema impositivo del registro, di dare rilevanza agli effetti giuridici finali degli atti, non già a quelli economici finali: sulla base della norma di cui all'art. 20 l'Amministrazione dovrebbe limitarsi alla riqualificazione giuridica dell'atto senza poter attribuire rilievo alle vicende economiche eventualmente sottese al medesimo o a qualunque altro elemento che sia esterno rispetto all'atto registrato.

I giudici di legittimità hanno accolto il ricorso dell'Agenzia delle Entrate, sostenendo che è possibile riqualificare l'operazione come cessione di azienda, dal momento che la disposizione dettata dall'art. 20 in esame, pur non essendo una norma antielusiva, si riferisce espressamente agli effetti economici.

L'Agenzia delle Entrate, anche a causa di alcuni arresti giurisprudenziali della Corte di Cassazione, è solita effettuare degli accertamenti ai fini dell'imposta di registro, eccependo che il conferimento di un'azienda in una società seguita in un breve lasso temporale dalla cessione delle partecipazioni ricevute in cambio, debbano essere assoggettate ad imposizione proporzionale quali cessioni di azienda (cfr. Cass., Sez. Trib., n. 6758/2017).

Tale rilievo, che presuppone evidentemente lo svilimento dello strumento societario scelto dal contribuente – considerato come totalmente inesistente ai fini dell'inquadramento tributario dell'operazione – viene effettuato in forza del noto art. 20 TUR, che consentirebbe agli Uffici tributari di “reinterpretare” gli atti dei contribuenti, tassandoli in ragione della loro “intrinseca natura” e degli “effetti giuridici” da essi spiegati, al di là della “forma apparente”.

Ciò accade anche nel caso in cui si sia in presenza di un'operazione di cessione totalitaria di partecipazioni.

Infatti, secondo la S.C., con la sentenza in commento, l'art. 20 del DPR n. 131/1986 attribuisce preminente rilievo all'intrinseca natura ed agli effetti giuridici dell'atto, rispetto al suo titolo ed alla sua forma apparente, sicché l'Amministrazione finanziaria può riqualificare come cessione di azienda la cessione totalitaria delle quote di una società, senza essere tenuta a provare l'intento elusivo delle parti, attesa l'identità della funzione economica dei due contratti, consistente nel trasferimento del potere di godimento e disposizione dell'azienda da un gruppo di soggetti ad un altro gruppo o individuo.

In particolare, i giudici di legittimità, sulla falsariga di altre recenti pronunce della Suprema Corte (cfr., ex multis, Cass. n. 3562/2017), pur ribadendo come l'art. 20 non sia una norma anti-elusiva e, pertanto, non permetta all'Ufficio di fondare la propria pretesa contestando la mancanza di ragioni valide economiche e l'abuso del diritto, sostengono che la norma nondimeno legittima una lettura volta ad individuare e valorizzare la causa concreta, intesa quale sintesi degli interessi “oggettivati nell'operazione economica”.

Tale tesi viene confermata da alcuni giudici di merito (cfr. sentenza della Commissione Tributaria Regionale della Toscana del 7 luglio 2016, n. 1252), mentre è respinta da altri (cfr: Commissione Tributaria Provinciale di Roma, n. 14467/18 del 2016 e Commissione Tributaria Provinciale di Vicenza n. 156/3 del 2017).

Ne deriva perciò un'interpretazione del negozio tesa alla valorizzazione della relativa causa reale, quale elemento sintetico degli effetti economici finali delle operazioni poste in essere.

Come rilevato da Assonime (Circolare n. 21 del 4 agosto 2016, 23), questa tesi, però, si rivela intrinsecamente contradittoria, finendo per legittimare di fatto un'applicazione dell'art. 20 che, nel travalicare l'interpretazione degli atti per il loro contenuto giuridico, sconfina, senza oltretutto assicurare le tutele procedurali altrimenti previste, proprio in quella logica antiabuso che la stessa Cassazione nega possa essere attribuita all'art. 20.

Del resto, la trasposizione in ambito tributario della teoria della “causa concreta”, intesa come manifestazione degli interessi reali delle parti che la pattuizione mira a soddisfare, si trasforma – di fatto – in un'indagine, peraltro erronea, in merito al risultato economico perseguito, che viene assunto a paradigma per la qualificazione del tipo di negozio e/o del suo oggetto, in una prospettiva propria delle disposizioni anti-abuso.

Con ciò, a ben vedere, esce snaturata la stessa teoria della causa concreta, sviluppatasi in seno alla dottrina civilistica, per la quale gli interessi concretamente perseguiti dalle parti devono essere ricercati nel testo del contratto e non anche attraverso un'analisi extra-testuale, ossia attraverso un'analisi di coerenza – in termini di effetti giuridici – tra la forma (n.d.r. nomen iuris) del contratto e il suo contenuto.

Il dato letterale della norma, oltre che l'evoluzione normativa che lo ha interessato, depone in tal senso.

L'art. 20, infatti, espressamente menziona gli “effetti giuridici” e costituisce una svolta innovativa rispetto alla disposizione già contenuta nell'art. 8 del R.D. 30 dicembre 1923, n. 3269, che faceva, invece, riferimento, ai fini dell'interpretazione degli atti, ai loro generici “effetti”, lasciando gli interpreti dell'epoca discordanti sull'esigenza di considerare gli effetti giuridici ovvero quelli economici.

I due concetti, del resto, sono all'evidenza diversi e in nessun caso devono essere confusi: infatti, mentre gli effetti giuridici sono gli effetti che la legge fa conseguire agli atti e ai negozi codificati, quelli economici sono, invece, quelle modificazioni sostanziali che si realizzano in conseguenza della messa in atto di uno o più atti e/o negozi.

Peraltro, anche giurisprudenza di merito ha preso una posizione netta e chiara in materia, evidenziando la necessità “di evitare l'equivoco […] di confondere gli effetti giuridici dell'atto, o degli atti collegati, presentati alla registrazione, con gli effetti economici dell'operazione, ossia di confondere la sostanza giuridica con quella economica. E' imprescindibile, infatti, ai fini della “riqualificazione”, che vi sia omogeneità dei risultati giuridici tra gli atti da tassare ed il modello di riferimento” (così CTP Emilia- Romagna Reggio Emilia, 14 luglio 2016, n. 228).

Il procedimento logico seguito dalla giurisprudenza di legittimità favorevole all'erario di cui sopra nega il ricorso al principio dell'abuso del diritto, ma a ben vedere contraddice se stesso perché è fondato proprio sui medesimi presupposti.

Di fatto, la Suprema Corte finisce per legittimare un utilizzo della norma teso alla valorizzazione degli effetti economici degli atti sottoposti a registrazione, presupposti propri delle disposizioni antielusive.

Poco persuasiva appare allora l'effettiva intenzione della Cassazione di prendere le distanze dall'applicazione dell'art. 20 come clausola antielusiva, per ricondurla alla sua corretta natura di norma di qualificazione degli atti soggetti a registrazione.

Si auspica che le criticità rilevate, inducano la Suprema Corte a non ritenere sopito il contrasto, sorto in merito alla possibilità di qualificare – applicando l'art. 20 di cui si discute – le operazioni di specie quali cessioni d'azienda, e portino invece a valorizzare la differente pronuncia resa con sentenza del 27 gennaio 2017, n. 2054.

In tale occasione, con estrema chiarezza, il collegio giudicante, pur rilevando che l'Amministrazione non è tenuta ad accogliere acriticamente la qualificazione prospettata dalle parti ovvero quella "forma apparente" al quale lo stesso art. 20 fa riferimento, ha ritenuto indubbio che in tale attività riqualificatoria non sia possibile travalicare lo schema negoziale tipico nel quale l'atto risulta inquadrabile, pena l'artificiosa costruzione di una fattispecie imponibile diversa da quella voluta e comportante differenti effetti giuridici. In altre parole non deve essere ricercato un presunto effetto economico dell'atto tanto più se e quando, come nel caso di specie, lo stesso è il medesimo per due negozi tipici diversi per gli effetti giuridici che si vogliono realizzare.

Del resto, come sancito dalla Cassazione (con sentenza del 27 gennaio 2017, n. 2048) in occasione di un giudizio avente per oggetto l'imponibilità o meno ai fini dell'imposta di registro di una passività trasferita con un ramo d'azienda, i giudici tributari devono sempre vagliare scrupolosamente la documentazione probatoria di parte contribuente e, qualora quest'ultimo riesca a dimostrare che gli effetti di un determinato atto siano diversi da quelli contestati, gli stessi giudici hanno l'obbligo di annullare le pretese dell'Ufficio.

Di conseguenza, le eventuali eccezioni di possibili abusi normativi dovranno essere sollevate esclusivamente facendo riferimento all'art 10-bis L. 27 luglio 2000 n. 212, sia per i profili sostanziali, che procedimentali in modo d'assicurare condizioni di certezza del diritto e di concorrenza uniformi.

In caso di contestazione, si potrebbe, quindi, sostenere che il riferimento agli effetti giuridici contenuto nella norma comporta che l'imposta debba essere applicata in relazione allo schema giuridico che l'atto sottoposto a registrazione è idoneo a realizzare, alla sintesi, cioè, delle conseguenze giuridiche che è idoneo a produrre, indipendentemente dalla denominazione indicata dalle parti e dalla veste formale che lo racchiude.

La ratio della norma, avente natura interpretativa, è quella di consentire all'Amministrazione finanziaria di non fermarsi al nomen iuris attribuito dalle parti agli atti sottoposti a registrazione, avendo il dovere di verificare che vi sia coerenza tra la denominazione dell'atto e le clausole in esso contenute, valorizzandone a tal fine esclusivamente i relativi effetti giuridici.

In altri termini, la disposizione è tesa a fugare la possibilità di intitolare l'atto in un modo e poi redigere le clausole disponendo regole non coerenti con l'intitolazione, sostenendo gli oneri tributari corrispondenti al nomen iuris improprio risultante dal contratto. Seguendo quanto previsto dall'art. 20, ad esempio, potrà essere tassato come atto di conferimento di immobili quello che, pur essendo definito un conferimento d'azienda dal contribuente, in realtà è un trasferimento di un complesso immobiliare, piuttosto che un complesso aziendale.

Inoltre, non si può trascurare come l'effetto giuridico finale dell'atto di cessione quote sia diverso da quello proprio di una cessione di azienda: il cessionario diventa titolare di un bene di secondo grado (la partecipazione) e non di un bene di primo grado (il complesso di beni integranti l'azienda), con indubbie differenze in tema di responsabilità e di commistione del proprio patrimonio con quello del soggetto acquisito.

Il trasferimento di azienda e il trasferimento di quote non sono, in altre parole, operazioni sovrapponibili e intercambiabili né dal punto di vista giuridico, né da quello economico. Ciò perché essere direttamente titolari di un'azienda ed essere titolari del 100% delle quote di una società proprietaria di un'unica azienda, non comporta i medesimi effetti.

In particolare, per esempio, da un lato, con l'acquisto diretto dell'azienda, gli elementi attivi e passivi determinerebbero effetti reddituali positivi e negativi in capo all'avente causa, mentre, dall'altro, in caso di cessione di partecipazioni, ciò avverrebbe solamente nel caso di rivalutazione e svalutazione delle stesse partecipazioni. Inoltre, l'acquirente delle partecipazioni non avrebbe la disponibilità dei beni e quindi non potrebbe utilizzarli, così come non avrebbe alle proprie dipendenze i lavoratori. Infine, nel caso del trasferimento dell'azienda sorgerebbero le responsabilità ex art. 2560 c.c., che, nell'ipotesi di cessione di partecipazioni, non si verificherebbero.

Come sancito recentemente dalla Corte di Cassazione (sentenza del 19 luglio 2017, n. 17785), è necessario, pertanto, procedere ad un'indagine sulla reale intenzione delle parti, desumibile dal risultato finale ottenuto mediante la stipula dei documenti contrattuali.

Si pensi, ad esempio, al caso in cui un soggetto acquisti l'intera partecipazione a seguito di una gara pubblica, che non preveda, come alternativa, il trasferimento dell'azienda. In tale caso, sarebbe facile sostenere che, se le due operazioni fossero economicamente indifferenti ed interscambiabili, il bando contemplerebbe anche tale alternativa. Inoltre, non va taciuto il fatto che l'operazione di cessione di partecipazioni potrebbe risultare, per entrambe le parti, più semplice ed immediata rispetto all'operazione di cessione di azienda. Infatti, nel caso in cui si ceda il ramo d'azienda, parte acquirente dovrebbe effettuare numerosissimi adempimenti che, in caso di trasferimento di partecipazioni, non sarebbero necessari, tra cui, ad esempio, quello di comunicare a tutti i clienti e fornitori dell'azienda il cambio di numero di partita IVA, circostanza da non trascurare quando tali soggetti sono di numero elevato; al contrario, in caso di cessazione dell'attività a seguito della cessione di azienda, parte venditrice dovrebbe procedere a mettere in liquidazione la stessa target, con ulteriori adempimenti, circostanza che non si verificherebbe in caso di cessione di quote.

Infine, non va taciuto il fatto che tali contestazione potrebbero violare la Direttiva comunitaria n. 2008/7/CE concernente le imposte indirette sulla raccolta di capitali .

Si ricorda, infatti, che l'art. 5 della stessa prevede un divieto di tassazione indiretta sui conferimenti di capitale e sull'emissione dei titoli, mentre l'art. 6 sancisce una deroga a tale divieto in caso di trasferimenti dei valori mobiliari o di conferimento di beni immobili o aziende.

Tale deroga viene posta come possibilità per lo Stato membro di applicare imposte e diritti, ma i relativi importi non possono essere superiori a quelli delle imposte e dei diritti applicabili alle operazioni similari nello Stato membro che impone le imposte e i diritti suddetti.

A questo punto è necessario sottolineare che in Italia sono state abrogate le imposte proporzionali applicate, sia in caso di conferimenti di aziende, sia in caso di cessioni di partecipazioni

Sulla base di quanto riportato diventa facile evidenziare come la riqualificazione, rivendicata dagli Uffici, avrebbe le conseguenze di assoggettare tali fattispecie ad una tassazione ben superiore rispetto alle altre similari iniziative (di diverso avviso la Corte di Cassazione con pronuncia n. 11873 del 12 maggio 2017).