La responsabilità della banca per aggravamento del dissesto della società sovvenuta

Il danno, proprio perché consistente nell'aggravamento del dissesto o nei negativi risultati economici della prosecuzione dell'attività della società – risultati di necessità sinteticamente intesi – è un danno che si produce anzitutto sul patrimonio sociale e che ricade indirettamente e indistintamente su tutti i creditori, traducendosi nella diminuzione della massa attiva posta genericamente a loro garanzia e disponibile al riparto. Si tratta, dunque, di azioni che indiscutibilmente rientrano nel disposto dell'art. 146, comma 6 lett. a), l. fall. al cui esercizio il curatore è per legge legittimato.

La fattispecie che diviene rilevante è quella della banca che – in ragione di pregressi finanziamenti che intende recuperare o in ragione di collusione/corruzione dei suoi funzionari con gli amministratori o per conseguire altri indebiti vantaggi – decide di finanziare o ulteriormente finanziare una società che sa essere decotta nella speranza di recuperare i finanziamenti precedenti o allo scopo conseguire i vantaggi indebiti, facendosi rilasciare adeguate garanzie a copertura dei nuovi finanziamenti e dunque sterilizzando il nuovo rischio assunto, ma con ciò contribuendo alla prosecuzione illegittima dell'attività della società stessa ed al conseguente ampliamento del suo deficit patrimoniale.

In conclusione: nel momento in cui la banca finanziatrice eroga un finanziamento oggettivamente volto a porre rimedio ad un dubbio in ordine alla sussistenza del presupposto della continuità aziendale, la responsabilità potrebbe essere prefigurata solo quando si potesse imputare alla Banca di avere agito consapevolmente a rischio che il finanziamento erogato non risolva il dubbio in questione, che effettivamente la continuità sia definitivamente persa nonostante l'intervenuto finanziamento e che ciò sia stato fatto per ottenere indebiti vantaggi a danno degli altri creditori e della società e sterilizzando il proprio rischio.

Nella sentenza del Tribunale di Milano in esame sono presi in analisi diversi argomenti e, tra questi, il tema (oggetto del presente commento) della responsabilità della banca in concorso con gli amministratori della società sovvenuta, poi fallita, per aggravamento del dissesto della società stessa.

A tale riguardo, gli attori (i fallimenti delle società sovvenute), hanno dedotto due fattispecie di responsabilità in capo alle banche convenute, in concorso con gli amministratori esecutivi delle società fallite:

• l'aggravamento del dissesto delle società sovvenute a seguito e per effetto della concessione del prestito da parte delle banche;
• la prosecuzione dell'attività sociale secondo modalità non conservative, essendo le società in stato di scioglimento per perdita del capitale sociale al momento della concessione del prestito anzidetto.

Gli attori hanno fondato le proprie domande sulla ritenuta insussistenza della continuità aziendale delle società sovvenute al momento della concessione del prestito e hanno dedotto che il danno sarebbe costituito dalla differenza tra il patrimonio netto della società al momento del verificarsi dell'insolvenza o della causa di scioglimento e quello (inferiore) alla data della dichiarazione di fallimento.

La responsabilità della banca per aggravamento del dissesto della società sovvenuta

Nella fattispecie che ci occupa, qualora non sussista la c.d. continuità aziendale della società sovvenuta (su cui torneremo infra), viene a configurarsi un'ipotesi di responsabilità della banca a titolo di concorso nella responsabilità degli amministratori verso la società fallita ai sensi dell'art. 2393 c.c. (che il curatore, come vedremo nel paragrafo seguente, è legittimato a far valere in giudizio ai sensi dell'art. 146 l. fall.).

Più precisamente, in ragione di tale concorso, sorge in capo alla banca e agli amministratori della società fallita un'obbligazione risarcitoria solidale, il cui adempimento può essere chiesto, anche per la sua totalità, ad uno solo dei coobbligati, non sussistendo un'ipotesi di litisconsorzio necessario tra i coobbligati in solido (si veda Cass. 1° giugno 2010, n. 13413).

Si giunge a tali conclusioni argomentando sulla base del combinato disposto degli artt. 2049 (“Responsabilità dei padroni e dei committenti”) e 2055, comma 1, c.c. (“Responsabilità solidale”).

Ai sensi dell'art. 2049 c.c., infatti, sussiste la responsabilità oggettiva della banca per il fatto del proprio dipendente.

Dal coordinamento dell'art. 2049 c.c. con il comma 1 dell'art. 2055 c.c. (in base al quale, “se il fatto dannoso è imputabile a più persone, tutte sono obbligate in solido al risarcimento del danno”), consegue poi che la banca è coobbligata in solido al risarcimento del danno non soltanto con il proprio dipendente, ma anche con gli altri soggetti, autori dell'illecito, obbligati verso il danneggiato.

Deve sottolinearsi, comunque che, fatta salva l'ipotesi in cui vi sia stata una previa condanna del funzionario della banca e degli amministratori della società fallita per concorso in bancarotta fraudolenta e ricorso abusivo al credito (ipotesi in cui sarebbe ammissibile l'instaurazione di un giudizio soltanto nei confronti della banca), l'azione risarcitoria dovrebbe essere promossa nei confronti della banca, del funzionario della banca e degli amministratori della società fallita, con il fine dell'accertamento della responsabilità di tutti tali soggetti, per poi potere far validamente discendere la responsabilità della banca in solido ai sensi e per gli effetti degli artt. 2049 e 2055 c.c. (sulla necessità di tale litisconsorzio si veda Cass. 23 giugno 1976, n. 2335).

La legittimazione attiva del curatore del fallimento della società sovvenuta a far valere la responsabilità della banca

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, nella sentenza del 28 marzo 2006, n. 7029 (richiamata nella stessa sentenza del Tribunale di Milano oggetto del presente commento), hanno negato in maniera perentoria la legittimazione del curatore di una società fallita ad agire in rappresentanza dei creditori contro una banca per “concessione abusiva di credito”, così consolidando un indirizzo già espresso dalla giurisprudenza milanese e, poi, condiviso in successive pronunce tanto di merito quanto di legittimità (si veda Cass. 1° giugno 2010, n. 13413 cit.; Cass. 23 luglio 2010, n. 17284; Trib. Monza 8 febbraio 2011; App. Milano 20 marzo 2015, n. 1229).

Secondo quanto affermato dalle Sezioni Unite, infatti, la legittimazione ad agire del curatore è limitata alle c.d. azioni di massa, ossia a quelle azioni finalizzate alla ricostituzione del patrimonio del debitore nella sua funzione di garanzia generica, ed aventi carattere indistinto quanto ai possibili beneficiari del loro esito positivo.

L'azione da illecito aquiliano per il risarcimento dei danni causati dall'abusiva concessione di credito, invece, non può farsi rientrare tra le azioni di massa, ma, al pari di quella prevista dall'art. 2395 c.c., essa costituisce strumento di reintegrazione del patrimonio del singolo creditore, al quale spetta il diritto di essere risarcito del danno subito per essere stato indotto, in funzione del credito concesso dalla banca alla società, a ritenere che la società così sovvenuta si trovasse in bonis.

Tuttavia, nel caso in cui la banca, attraverso il proprio illegittimo comportamento in concorso con gli ex amministratori della società fallita, arrechi un pregiudizio al patrimonio sociale (l'aggravamento del dissesto e la prosecuzione dell'attività con modalità non conservative dopo la perdita del capitale sociale), così verificandosi una diminuzione della massa attiva posta a garanzia dei creditori, il curatore deve ritenersi pienamente legittimato, ai sensi dell'art. 146, comma 2 lett. a), l. fall., ad agire in giudizio contro la banca per far valere la responsabilità di quest'ultima nei confronti del fallimento della società sovvenuta (così la sentenza del Tribunale di Milano in commento; si veda anche Cass. 1° giugno 2010, n. 13413, cit.; R. Fava, Abusiva concessione di credito e legittimazione ad agire del curatore fallimentare: verso l'azione risarcitoria "di massa", in Dir. Fall., 2011, 5).

Rimane comunque evidente che, laddove ne sussistano i presupposti, la banca potrà essere chiamata in giudizio sia dal curatore del fallimento per aver aggravato il dissesto della società sovvenuta in concorso con gli amministratori della società stessa, sia dai singoli creditori della società per averli indotti, mediante l'abusiva concessione di credito, a ritenere che la società sovvenuta si trovasse in una situazione di continuità aziendale.

il presupposto dell'assenza della continuità aziendale

Nel valutare il comportamento della banca ai fini della verifica della sussistenza di profili di illegittimità nella concessione del credito, il Tribunale di Milano ritiene che occorra accertare se, al momento della concessione del prestito, la società finanziata si trovasse in una condizione di continuità aziendale (si ha continuità aziendale quando la società è capace di continuare ad operare come un'entità in funzionamento almeno per un periodo di dodici mesi dopo la chiusura dell'esercizio. Sul concetto di continuità aziendale si vedano i principi contabili internazionali IAS 1 e il principio di revisione internazionale n. 570; si veda anche R. Moro Visconti, Il principio della continuità aziendale, in Impresa, 2007, I; C. Sottoriva, Continuità aziendale e informativa nelle relazioni finanziarie per le società quotate e non quotate. Le innovazioni a partire dai bilanci 2008, in Le Società, 2009, V, 638 ss.).

Dunque, in base alla sentenza del Tribunale di Milano in esame, si deve ritenere che l'attività di finanziamento della banca sia del tutto legittima quando la società che richiede il prestito, pur risentendo di difficoltà finanziarie, gestionali o di altro tipo, si trovi comunque in una situazione di continuità aziendale e che, tuttavia, non può considerarsi che la continuità aziendale venga meno quando la società effettui o preveda di effettuare vendite di attività, richieste di prestiti, ristrutturazioni di debiti, riduzioni o differimenti di spese e aumenti di capitale (si veda il punto A16 del principio di revisione internazionale n. 570). Infatti, ad esempio, in ipotesi di vendita di cespiti caratterizzanti l'attività di una società (l'azienda), l'attività potrà proseguire con riguardo alla gestione del ricavato o di altri rami aziendali.

Rimane altresì da considerare che laddove sussistano dei dubbi (in base agli indicatori previsti nel principio di revisione internazionale n. 570) in ordine alla continuità aziendale, ciò non può non influenzare retrospettivamente il giudizio sulla sussistenza del presupposto della continuità aziendale stessa nel momento in cui il dubbio era stato formulato; con la conseguenza che in ipotesi di dubbio la legittimità del comportamento della banca potrà essere valutata soltanto ex post, all'esito del periodo di dodici mesi dopo la chiusura dell'esercizio nel quale viene effettuata la verifica.

Pertanto, qualora sussista una tale ipotesi di dubbio, potrebbe configurarsi la responsabilità della banca solo nel caso in cui la banca abbia concesso il prestito con la consapevolezza che il finanziamento erogato non avrebbe risolto la situazione di dubbio in questione, che la continuità sia poi effettivamente venuta meno nei dodici mesi successivi alla chiusura dell'esercizio nonostante l'intervenuto finanziamento e che il prestito sia stato concesso per ottenere indebiti vantaggi a danno dei creditori della società e della società stessa con neutralizzazione del proprio rischio mediante l'ottenimento di adeguate garanzie a copertura del finanziamento.

Con riguardo, invece, all'insorgere della responsabilità degli amministratori della società sovvenuta, nell'ipotesi in cui la società riceva un finanziamento in presenza di dubbi in ordine alla sussistenza del presupposto della continuità aziendale, occorre valutare se le misure adottate dagli amministratori per fronteggiare le situazioni di dubbio in questione siano state irrazionali o comunque del tutto inidonee a risolvere le criticità in essere, pur nel rispetto dei limiti dettati dal principio della Business Judgment Rule (si veda, tra gli altri, Cass. 23 marzo 2004, n. 5718; Cass. 12 agosto 2009, n. 18231; Trib. Milano, 27 ottobre 2011; Trib. Roma 28 settembre 2015, n. 19198 in questo portale, con nota di Franchi, Amministratori e limiti all'insindacabilità delle scelte di gestione; Cass. 8 settembre 2016, n. 17761, con news in questo portale).

I criteri di determinazione del danno

Il criterio che viene normalmente utilizzato per la determinazione del danno patrimoniale causato dall'illecita prosecuzione dell'attività economica della società dopo la perdita del capitale sociale è quello c.d. della differenza dei netti patrimoniali.

Tale criterio consiste nella misurazione della differenza tra il patrimonio netto della società al momento in cui gli amministratori avrebbero dovuto accorgersi del verificarsi della causa di scioglimento della stessa ed il patrimonio netto della società al momento della messa in liquidazione (o della sentenza dichiarativa di fallimento, se non preceduta dalla fase di liquidazione). La misura del danno sarà pari alla differenza algebrica dei due patrimoni netti, entrambi ovviamente inferiori alla misura del capitale legale.

Nell'applicare tale criterio occorre, in ogni caso, considerare che “a) non è imputabile agli organi sociali lo sbilancio antecedente la perdita del capitale sociale, perché effetto di attività economica svolta lecitamente; b) è essenziale la quantificazione dell'abbattimento che il patrimonio netto avrebbe comunque subito se la società fosse stata tempestivamente posta in liquidazione a seguito della perdita del capitale sociale” (si veda Trib. Milano 27 ottobre 2015, il quale richiama Cass. SS. UU. 6 maggio 2015, n. 9100).

Occorre, dunque, che la quantificazione del patrimonio netto sia effettuata tenendo in considerazione la svalutazione dei cespiti aziendali nella fase liquidatoria (si vedano i principi contabili OIC 5, par. 4.1 e ss.), con la conseguenza che “quando non sia possibile tale quantificazione, nemmeno in via equitativa, il metodo è inutilizzabile (salvo vi sia prova, nel singolo caso, dell'insussistenza di tale effetto di abbattimento degli attivi in ragione delle particolarità organizzative, operative, finanziarie ed economico-patrimoniali della società”) (si veda Trib. Milano 27 ottobre 2015 cit.).

Si sottolinea, infine, che la quantificazione del patrimonio netto al momento del verificarsi della causa di scioglimento e al momento della messa in liquidazione (o della dichiarazione di fallimento) deve essere effettuata secondo criteri contabili (come detto, propri della fase di liquidazione) omogenei.

La sentenza in esame pone, in maniera del tutto condivisibile, un limite all'insorgere della responsabilità della banca che abbia concesso credito ad una società in difficoltà, poi fallita, stabilendo che in tale ipotesi di concessione di credito occorre effettuare un accurato esame al fine di accertare se la società sovvenuta si trovasse in una situazione di continuità aziendale al momento dell'ottenimento del prestito e se, pur in presenza di difficoltà finanziarie, gestionali e di altro tipo, i piani futuri della società a quella data fossero tali da far ritenere che la continuità aziendale non sarebbe venuta meno.

Sono pienamente condivisibili le statuizioni affermate nella sentenza in commento, la quale, tra l'altro, costituisce uno dei rari approfondimenti giurisprudenziali con riguardo al tema della continuità aziendale quale presupposto ai fini dell'accertamento di profili di responsabilità della banca in concorso con gli amministratori della società sovvenuta per l'aggravamento del dissesto a seguito di concessione di credito.