Categorie di azioni

Nonostante la previsione di uguaglianza dei diritti conferiti dalle azioni, il legislatore consente all'autonomia privata di diversificare le posizioni individuali dei singoli azionisti per mezzo della creazione di categorie di azioni provviste di particolari diritti patrimoniali o amministrativi.

Per categoria di azioni deve intendersi, secondo quanto sostenuto dalla dottrina che maggiormente si è occupata del tema, un insieme di titoli (da escludersi, dunque, una categoria azionaria composta da una sola azione) provvisti di caratteristiche comuni. La categoria è individuata dal peculiare diritto ovvero dalle particolari posizioni giuridiche incorporati nell'azione, i quali si manifestano diversi rispetto a quelli caratterizzanti le altre azioni della società (Mario Notari, sub Articolo 2348. Categorie di azioni, in P. Marchetti, L. A. Bianchi, F. Ghezzi, M. Notari (diretto da), Commentario alla riforma delle società, Milano, 2008, 161). Qualora siano create categorie di azioni fornite di diritti diversi, l'articolo 2348 c.c. dispone che la società possa liberamente determinare il contenuto delle azioni delle varie categorie. La norma manifesta l'apertura all'autonomia privata del legislatore della riforma del diritto societario. Una tale apertura non prescinde dalla necessaria tutela della parità di trattamento tra gli azionisti, declinazione di quel principio di uguaglianza che informa di sé l'intero sistema societario.

Come noto, l'uguaglianza di cui alla disposizione normativa in parola è, pertanto, relativa e non assoluta (Mario Notari, Le categorie speciali di azioni, in P. Abbadessa e G. B. Portale (diretto da), Il nuovo diritto delle società, I, Milano, 2007, 597). Essa va riferita non alla generalità indistinta delle azioni ma a quei titoli dotati delle medesime caratteristiche e dunque all'ambito della medesima categoria. Nel rispetto di tale principio fondamentale, l'autonomia privata può legittimamente creare categorie azionarie fornite di diritti diversi. Come sostenuto dalla dottrina, idonea a fondare una categoria azionaria potrebbe essere qualsiasi diversa situazione giuridica dell'azione (Ariberto Mignoli, Le assemblee speciali, Milano, 1960, 90).

Appare evidente che un'elencazione completa delle situazioni soggettive considerabili non avrebbe potuto essere realizzata dal legislatore, né può essere esaminata in questa sede. La legge riserva all'attività esegetica la precisazione dei limiti all'autonomia statutaria. Una definizione di tali limiti, seppur per linee generali, può invece essere oggetto di approfondimento. Essa non può che avere ad oggetto, da un parte, i limiti derivanti dalla causa del contratto di società e dalla disciplina inderogabile del tipo e, dall'altra, quelle specifiche limitazioni e divieti previsti espressamente dalla legge.

L'ampia autonomia garantita dal legislatore nella creazione di speciali categorie azionarie, induce l'interprete ad interrogarsi circa la necessità della sussistenza di una categoria "ordinaria" di azioni. Si è affermato che la presenza di una categoria ordinaria di azioni debba comunque essere verificata. Dal riconoscimento di azioni ordinarie discendono, infatti, conseguenze non indifferenti in termini di organizzazione dell'attività dell'ente.

Si pensi, per esempio, al dovere degli amministratori di perseguire l'interesse sociale, individuabile, fra l'altro, nell'interesse dei soci e, in particolare, nell'interesse dei titolari di azioni ordinarie. Potrebbe apparire problematico, in determinate circostanze, individuare, fra le categorie disciplinate dallo statuto, quelle non ascrivibili al rango di "azioni speciali".

Si può ritenere, allora, che possano essere qualificate ordinarie quelle azioni il cui contenuto meno si discosti da quello tipicamente previsto dalla legge. Anche tali azioni, comunque, sono idonee a conformare una categoria (ordinaria), meritevole di vedersi applicata la disciplina di volta in volta prevista dalla legge (fra cui la disciplina di tutela degli interessi di categoria di cui all'art. 2376 c.c.).

Sulla scorta della dottrina tedesca, che differenzia "Aktiengattungen" e "Aktienarten", inoltre, le azioni speciali andrebbero distinte dai "tipi" di azioni (Oliver C. Brändel, § 11 - Aktien besonderer Gattung, in Klaus J. Hopt e Herbert Wiedemann (diretto da), Aktiengesetz Großkommentar, 4. Aufl., 1. Band, Berlin, Rz. 16 ss.). Tra questi ultimi è possibile menzionare le azioni provviste di speciali vincoli o limiti alla circolazione o, ancora, quelle dotate di prestazioni accessorie. Esse sono caratterizzate, infatti, da peculiari elementi estrinseci al contenuto della partecipazione mentre non si connotano per la sussistenza di speciali situazioni soggettive incorporate nell'azione. Sole queste ultime vengono in considerazione ai fini che qui interessano mentre non possono essere oggetto di approfondimento in questa sede i tipi di azioni, ammessi espressamente dalla legge ovvero rimessi alla creazione volontaria dei soci.

Con riguardo ai diritti di natura patrimoniale, è evidente l'ampliamento dell'autonomia statutaria garantito dalla riforma del diritto societario. In estrema sintesi, si ritengono lecite quelle previsioni non idonee ad eccedere i limiti tratteggiati dalla disciplina del tipo e coerenti con il generale divieto del patto leonino. Sono evidentemente legittime quelle emissioni espressamente regolate dalla legge. Così lo sono, per esempio, le azioni di risparmio (art. 145 ss. T.U.F.), le azioni privilegiate (art. 2350, comma 1, c.c.), postergate (art. 2348, comma 2, c.c.), correlate (art. 2350, comma 2, c.c.), prive del diritto di voto, a voto limitato, subordinato o plurimo (art. 2351, commi 2 e 4, c.c.), le azioni di godimento (art. 2353 c.c.), i titoli riscattabili (art. 2437-sexies c.c.).

Altrettanto lecite, però, sono quelle azioni, non espressamente disciplinate ma coerenti con le finalità di "personalizzazione" statutaria perseguite dalla riforma del diritto societario. Il riferimento non può essere limitato alle sole azioni privilegiate nella ripartizione degli utili (la cui distribuzione venga deliberata dall'assemblea, o di quelli realizzati a seguito dell'accertamento dell'utile di bilancio, indipendentemente dall'intervento di una delibera di distribuzione) ovvero nel rimborso del capitale all'esito della procedura liquidativa. Esso deve intendersi più diffusamente esteso. Si ritengono lecite previsioni che attribuiscano a particolari azioni diritti di privilegio sulla distribuzione di acconti sui dividendi, nei limiti di cui all'art. 2433-bis c.c.

Sono ritenute ammissibili, in particolare, le azioni beneficiarie di diritti di postergazione nelle perdite, di diritti di priorità o maggiorazioni sulle riserve, ovvero del diritto di beneficiare di particolari prestazioni economiche da parte della società. Come detto, un diritto privilegiato alla distribuzione dell'attivo in fase di liquidazione risulta ugualmente ammesso (pur a seguito della soddisfazione di eventuali pretese creditorie). Anche la misura del privilegio è demandata alla libera contrattazione dei soci, potendo questa essere determinata in misura fissa, oppure variabile o indicizzata sulla base di parametri oggettivi prestabiliti.

Mutuando quanto oggetto di approfondimento in tema di azioni di risparmio di società quotate, inoltre, è reputato ammissibile creare azioni che, oltre al diritto agli utili, beneficino di un rendimento finanziario derivante dalle riserve della società ovvero dall'obbligo posto a carico dell'ente di corrispondere somme a titolo di interessi sul capitale investito.

Considerando una nozione particolarmente ampia di privilegio patrimoniale, inoltre, potrebbero ritenersi lecite disposizioni che attribuiscano a solo alcune azioni speciali vantaggi di natura mutualistica, aventi ad oggetto il diritto di accesso a prodotti o servizi della società a condizioni di vantaggio.

Se la creazione di speciali categorie azionarie provviste di diritti patrimoniali incontra minori limiti nelle previsioni di legge e nella struttura organizzativa tipica della società azionaria, un approfondimento maggiore si rende necessario per la possibilità di prevedere azioni dotate di speciali diritti amministrativi.

La previsione che riserva l'amministrazione in via esclusiva in capo all'organo amministrativo rappresenta, infatti, un argine alla distribuzione di competenze gestorie che l'autonomia negoziale dei soci può difficilmente valicare. A norma dell'art. 2380-bis, comma 1, c.c., infatti, “la gestione dell'impresa spetta esclusivamente agli amministratori”. I diritti amministrativi idonei a connotare una speciale categoria di azioni, pertanto, non potranno sovrapporsi a quelle competenze previste dalla legge quale prerogativa dell'organo di amministrazione della società. In altri termini, la possibile ingerenza dei soci nella gestione, nonostante la previsione di cui all'art. 2348 comma 2 c.c., potrebbe ritenersi lecita unicamente ove non in contrasto con i caratteri tipici della funzione amministrativa, fra cui, principalmente, quello di essere pertinenza dell'organo amministrativo.

Rientrano in tale ambito i compiti decisionali (o di amministrazione in senso lato), di iniziativa ed esecutivi degli amministratori (Franco Bonelli, Gli amministratori di società per azioni, Milano, 1985, 2), i quali non potranno essere oggetto di delega ai soci mediante creazione di speciali categorie azionarie. Così, gli atti di organizzazione dell'impresa e di gestione propria tipici degli amministratori (tra cui anche la gestione imprenditoriale c.d. "corrente", ovvero quel complesso di attività caratteristiche della consuetudine amministrativa) non potranno costituire oggetto di speciale categoria azionaria. Ipotesi di delega ai soci di competenze idonee anche indirettamente ad incidere sull'amministrazione della società potrebbero essere rilevate in quei settori laddove già attribuzioni a rilievo gestionale sono garantite a soggetti diversi dagli amministratori.

Potrebbero venire in rilievo quelle facoltà destinate alla generalità dei soci riuniti in assemblea ovvero ai portatori di strumenti finanziari partecipativi. Risulterebbe allora ammissibile la creazione di speciali categorie di azioni dotate del diritto di nominare amministratori e sindaci. Tale diritto potrebbe estendersi dalla facoltà di nomina della minoranza dei componenti degli organi, sino alla possibilità di nominare la maggioranza dei membri degli stessi organi, con l'unico limite dell'impossibilità di creare azioni a voto limitato per valore superiore alla metà del capitale sociale.

Allo stesso modo, dovrebbe ritenersi legittimo prevedere la creazione di una categoria di azioni provvista di un diritto di voto determinante avente ad oggetto questioni a rilevanza gestoria rimesse alla competenza dell'assemblea. Tale previsione, come sostenuto dalla prassi, produrrebbe effetti analoghi a quelli dell'aumento, per specifiche decisioni, dei quorum deliberativi previsti per l'assunzione della deliberazione. Una siffatta previsione sarebbe dunque lecita, con i limiti della previsione di cui all'art. 2369, comma 4, c.c.

Connesso all'esercizio di prerogative a rilevanza amministrativa potrebbe essere, ancora, il diritto a speciali poteri di controllo e ispezione sull'operato degli amministratori ovvero informativi sull'andamento della gestione. Tali facoltà, seppur non idonee ad integrare un diritto d'intervento diretto nella gestione, potrebbero comunque rivelarsi utili al fine di realizzare un condizionamento delle politiche di amministrazione dell'ente poste in essere dall'organo amministrativo.

A norma dell'art. 2348 c.c., una categoria azionaria potrebbe essere creata “con lo statuto o con successive modificazioni di questo”.

Azioni di speciale categoria potrebbero essere previste, pertanto, sin dalla costituzione della società, con previsione, in tal caso, evidentemente convenuta all'unanimità dei consensi dei soci.

Maggiormente complesso risulta, invece, introdurre categorie azionarie durante la vita della società. Una delibera a ciò diretta potrebbe prevedere alternativamente l'emissione di nuove azioni mediante aumento del capitale a titolo oneroso, ovvero la conversione di azioni già in circolazione. Nel secondo caso, inoltre, la conversione potrebbe essere qualificata quale conversione volontaria, obbligatoria ovvero automatica. In particolare, la conversione obbligatoria ha destato maggiori perplessità circa la possibilità di adottare una siffatta deliberazione con la sola maggioranza dei consensi. In senso contrario si è espressa la prassi prevalente, segnalando come una tale deliberazione non potrebbe essere adottata in difetto del consenso dei soci titolari delle azioni che sarebbero oggetto di conversione.

Si ritiene concretizzato un pregiudizio di categoria ogniqualvolta l'assemblea generale degli azionisti assuma decisioni idonee a pregiudicare, determinandone modifiche peggiorative, una specifica situazione soggettiva convenzionalmente spettante ai titolari di una categoria azionaria. Non rilevano, dunque, le posizioni individuali dei singoli azionisti, né un eventuale pregiudizio diretto ad arrecare nocumento a tutti gli azionisti indistintamente.

Il pregiudizio alla categoria rileva quando diretto. In quest'ipotesi esso risulta funzionale ad incidere su specifici privilegi o su particolari diritti spettanti alla categoria ed idonei a connotarla. Il pregiudizio rilevante, però, è anche quello indiretto. Non assume importanza, invece, il pregiudizio di mero fatto, ossia frutto meramente occasionale di una deliberazione assembleare non a ciò direttamente o indirettamente indirizzata ed idoneo ad incidere su mere aspettative o posizioni di fatto della categoria o dei suoi singoli appartenenti.

Si discute se nell'ambito dei pregiudizi rilevanti rientri, o meno, anche quello c.d. di rango, ovvero lesivo del diritto al mantenimento di un'inalterata incidenza percentuale sul capitale rispetto agli azionisti di altre categorie.

La necessità del riconoscimento di tale pregiudizio è discussa in dottrina, ma non viene riconosciuta dalla giurisprudenza. Sul punto, si veda, in particolare, il pronunciamento del Tribunale di Milano che in data 8 luglio 2004 ha escluso che competa agli azionisti un diritto di rango, quale diritto a mantenere la stessa incidenza percentuale sul capitale rispetto agli azionisti ordinari. Tale pregiudizio risulta, pertanto, normalmente non rilevante.

L'art. 2376 c.c., a tutela dei diritti dei titolari di particolari categorie azionarie, prevede che le decisioni dell'assemblea generale che pregiudichino, nei termini sopra menzionati, i diritti di una di queste, debbano essere approvate anche dall'assemblea speciale di categoria (con applicazione a quest'ultima delle disposizioni relative all'assemblea straordinaria). La norma tutela il principio di parità di trattamento tra azionisti garantendo che eventuali deliberazioni idonee ad arrecare pregiudizio a soli alcuni tra i soci non possano essere assunte in mancanza del loro consenso (ovvero in assenza di diverse attribuzioni compensative).

L'art. 2376 c.c. parla di “approvazione”. La delibera dell'assemblea generale deve intendersi, pertanto, nella ricostruzione dottrinale maggioritaria, sospensivamente condizionata all'approvazione da parte dell'assemblea speciale di quanto deliberato. Essa rappresenterebbe, in altre parole, una condizione essenziale di efficacia (relativa) della deliberazione (Ariberto Mignoli, Le assemblee speciali, Milano, 1960, 277). Risulta altresì ammissibile che la deliberazione dell'assemblea generale, in luogo di essere seguita dalla delibera dell'assemblea speciale, sia da questa preceduta. In altri termini, può dirsi lecito far precedere la decisione dei soci dall'autorizzazione all'operazione da parte degli azionisti di speciale categoria, rendendo in questo modo la deliberazione dell'assemblea generale, una volta assunta, immediatamente efficace.

E' bene precisare come tale meccanismo, seppur ammissibile, richieda la specificazione di particolari cautele, da assumere in sede di assemblea generale, volte a garantire che la decisione dei soci sia affettivamente conforme a quanto autorizzato dall'assemblea speciale di categoria. Lo scostamento del pronunciato dei soci rispetto a quanto preventivamente concesso dall'assemblea speciale richiederebbe, infatti, un nuovo passaggio autorizzativo ai sensi dell'art. 2376 c.c.

Sempre in tema di tutela dei diritti dei soci, risulta particolarmente dibattuto il rapporto tra l'art. 2376 c.c. e l'art. 2437, comma 1, lett. g), c.c. Tale ultima norma prevede che competa il diritto di recesso ai soci che non abbiano concorso alle deliberazioni riguardanti “le modificazioni dello statuto concernenti i diritti di voto o di partecipazione”. Posto che per “diritti di partecipazione”, pare corretto intendere tanto i diritti patrimoniali quanto i diritti amministrativi, e che tali modifiche avrebbero rilevanza in quanto dirette, restringendo così entro tali ambiti il campo applicativo della norma, è discusso se le due forme di tutela previste (l'una collettiva, l'altra individuale) possano essere esperite cumulativamente ovvero una escluda necessariamente l'altra.

E' possibile affermare come la previsione di cui all'art. 2376 c.c. costituisca una modalità di reazione dell'ordinamento a lesioni d'interessi di gruppo dipendenti da decisioni assembleari. Diversamente, l'art. 2437, comma 1, lett. g), c.c. rappresenterebbe forma di protezione individuale del singolo. Tali forme di tutela giuridica garantirebbero, in altri termini, i soci avverso lesioni non omogenee e, pertanto, potrebbero, in circostanze determinate, coesistere.

Normativi

• Art. 2348 c.c.
• Art. 2376 c.c.
• Art. 2437, comma 1, lett. g), c.c.

Giurisprudenza

• Trib. Milano, 8 luglio 2004

Prassi

• Categorie di azioni e nomina degli amministratori (15/2010) - Orientamenti dell'osservatorio sul diritto societario del Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze, Pistoia e Prato
• Categorie di azioni e diritto di nomina di amministratori e sindaci (artt. 2348 comma 2, 2351 commi 2, 4 e 5 c.c.) - Massima n. 142 della Commissione Società del Consiglio notarile di Milano
• Diritto di voto "determinante" (artt. 2348, 2351 c.c. e 2468, comma 3, c.c.) - Massima n. 73 della Commissione Società del Consiglio notarile di Milano