Banca e sua responsabilità

La Corte di Cassazione nell'anno 1999, accertando l'inesistenza di un uso normativo legittimante la capitalizzazione trimestrale degli interessi, ha dichiarato la nullità della clausola di capitalizzazione differenziata degli interessi anatocistici prevista dall'art. 7 NUB (Norme uniformi bancarie) (cfr. Cass., 16 marzo 1999, n. 2374; Cass., 30 marzo 1999 n. 3096; Cass., 11 novembre 1999, n. 12507).

In seguito l'art. 120 TUB ha introdotto il principio della pari periodicità del calcolo degli interessi, demandando al CICR (Comitato interministeriale per il credito e il risparmio) la determinazione dei criteri.

Il CICR ha provveduto, con la delibera del 9 febbraio 2000, entrata in vigore il 22 aprile 2000, ad eseguire le direttive di cui all'art. 25, comma 2, d.lg. n. 342/1999, stabilendo, in particolare, che:

1. in tutti i rapporti deve essere indicata la periodicità di capitalizzazione degli interessi;
2. le clausole di capitalizzazione degli interessi devono essere approvate specificamente per iscritto, ai sensi dell'art. 1341 c.c.;
3. nei rapporti di conto corrente deve essere stabilita la stessa periodicità nella capitalizzazione degli interessi creditori e debitori. Ne consegue che, nel rispetto di tali previsioni contrattuali, dall'1 luglio 2000 — data indicata nella stessa delibera del CICR — la clausola anatocistica deve ritenersi valida.

Sul punto si sono espresse le Sezioni Unite che con la sentenza del 2 dicembre 2010, n. 24418 hanno risolto il contrasto giurisprudenziale sulle modalità di ricalcolo degli interessi, con o senza capitalizzazione annuale, a seguito della nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi.

Le Sezioni unite, aderendo alla tesi dell'assenza di qualsiasi capitalizzazione, hanno non solo respinto la tesi giurisprudenziale della naturale capitalizzazione degli interessi su base annua, ma hanno anche dichiarato infondato l'altro argomento difensivo delle banche ancorato al dato testuale dell'art. 7 NUB.. Queste ultime spesso hanno sostenuto che, pur essendo nullo il comma 2, che fissa la capitalizzazione trimestrale degli interessi debitori («I conti che risultino, anche saltuariamente, debitori vengono invece chiusi contabilmente, in via normale, trimestralmente »), non sarebbe, invece, nullo il primo comma, il quale prevedeva che i «I rapporti di dare ed avere vengono regolati, in via normale, a fine dicembre di ogni anno», con conseguente persistenza della regola convenzionale della capitalizzazione annuale. Le sez. un., invece, affermano che la prima clausola si riferisce esclusivamente agli interessi creditori del correntista, con l'effetto che, accertata e dichiarata nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi, questi ultimi devono essere calcolati senza alcuna capitalizzazione fino al momento dell'adeguamento della Banca alla delibera CICR.

Lo schema dell'attuale disciplina può essere così sintetizzato:

1. la pari periodicità della regolamentazione degli interessi debitori e creditori (comma 2, lettera a);
2. la scadenza non inferiore ad un anno;
3. la regolamentazione degli interessi al 31 dicembre o, comunque, al termine del rapporto;
4. l'applicazione di tali norme non più per le «operazioni in conto corrente» (art. 120 vecchio testo), ma i «rapporti di conto corrente ed i conti di pagamento» (art. 120 nuovo testo).

È, dunque, consentito all'autonomia negoziale delle parti, la possibilità di prevedere che gli interessi scaduti producano interessi e ciò non solo per gli interessi creditori, rispetto ai quali l'incipit dell'art. 120 TUB nulla dice (e, quindi, consente, salva la compatibilità con l'art. 1283 c.c.), ma specificamente rispetto agli interessi debitori.

Tale prassi è certamente favorita poi dall'espressa possibilità di fornire l'autorizzazione anche preventivamente e non, come richiede l'art. 1283 per tutti gli altri contratti, con convenzione successiva alla scadenza.

Se, pertanto, in tal modo verrà strutturato il computo degli interessi nei contratti bancari diventa importante individuare il perimetro applicativo della norma. Essendo tale deroga prevista, si è detto, per «le aperture di credito regolate in conto corrente e in conto di pagamento, per gli sconfinamenti anche in assenza di affidamento ovvero oltre il limite del fido», non potrà valere per i mutui ed altre operazioni passive che non siano regolate in conto corrente.

La deroga convenzionale non potrà valere per i rapporti diversi da quelli esplicitamente previsti dal n. 2.

L'art. 644 c.p. e la legge di interpretazione autentica hanno escluso la rilevanza della usurarietà sopravvenuta prescrivendo che l'usura, nella materia dei contratti bancari, debba essere rilevata unicamente al momento della sua pattuizione, vale a dire al momento in cui gli interessi sono convenuti indipendentemente dal loro pagamento, e si definiscono usurai gli interessi quando superano il tasso soglia così come determinato per legge.

La definizione di usura genetica, il cui disvalore può dar luogo a reato, la ritroviamo nell'art. 1815 c.c. ed è correlata al momento di conclusione del contratto se successivo all'entrata in vigore della L n. 108/1996 e del primo decreto di rilevazione dell'aprile 1997.

Con l'impropria locuzione di “Usura c.d. sopravvenuta”, si vuole intendere l'ipotesi in cui durante il corso del rapporto, un tasso pattuito entro tasso soglia, diventi usuraio in conseguenza dell'esercizio dello ius variandi ovvero del meccanismo di oscillazione dei tassi.

La giurisprudenza di legittimità e la stessa dottrina, pur sconfessando la categoria, in contrasto con il chiaro tenore letterale della legge di interpretazione autentica, privilegia l'opzione interpretativa della nullità parziale del contratto, ex art. 1419 c.c., per contrarietà a norme imperativa ovvero dell'inesigibilità della relativa prestazione di pagamento degli interessi il cui tasso superi la misura massima individuata dal legislatore o dall'organo dal medesimo delegato.

Nel caso di superamento del tasso soglia e di usurarietà nel corso del rapporto (si veda sent. Trib. Palermo n. 3110/2016), rimane impregiudicata l'efficacia e la validità del d.l. 29 dicembre 2000, n. 394 e dell'interpretazione della Suprema Corte che fa riferimento alla categoria della nullità parziale sopravvenuta per violazione di norme imperative, in base alla quale una clausola contrattuale, originariamente valida ed efficace ma che non abbia ancora esaurito i suoi effetti, non può continuare ad avere effetto, in contrasto con norme imperative sopravvenute come nel caso in cui in ragione del mutamento nel tempo dei tassi soglia gli interessi originariamente pattuiti diventino, nel tempo, usurai (cfr. Cass., 22 aprile 2000, n. 5286; Cass., 17 novembre 2000, n. 14899).

Il principio è stato chiaramente enunciato dalla recentissima sentenza della Cass. 22 giugno 2016 n. 12965,che, nel ribadire il principio della riconducibilità dei tassi entro quelli soglia nel caso di superamento, ha affermato che l'art. 1815 II c.c., dettato per i contratti di mutuo, sia applicabile a tutti i contratti che “prevedono la messa a disposizione di denaro dietro remunerazione” e pacificamente ai contratti di apertura di credito.

a) Usura ed interessi di mora

Con sentenza Cass. n. 350/2013, la Corte ha chiaramente enunciato che gli interessi di mora rilevano ai fini dell'usura, utilizzando i seguenti argomenti essenziali: argomento letterale – gli artt. 1815 e 644 fanno riferimento agli interessi usurai pattuiti a qualunque titolo - il D.L. n. 394/2000 contiene lo stesso riferimento e dunque gli interessi moratori non possono non rilevare ai fini di verificare il superamento del tasso soglia, seppur gli stessi debbano essere analizzati separatamente rispetto agli interessi compensativi.

La giurisprudenza di merito assolutamente maggioritaria ritiene che gli interessi di mora rilevino ai fini del calcolo del TEG (Tasso Effettivo Globale) contrattuale, trattandosi usura prevalentemente genetica, sebbene si è concordi nel ritenere che gli stessi non debbano essere inclusi nel TEGM (Tasso Effettivo Globale Medio) che, misurando il costo normale del credito praticato alla clientela, non entrino nel paniere di voci che la Banca d'Italia assume rilevanti come rappresentative del “normale costo del credito” e ciò si tradurrebbe in un effettivo “calmiere” del mercato creditizio.

La illiceità degli interessi moratori determina un fenomeno di nullità parziale ai sensi dell'art. 1419 c.c., per cui restano dovuti gli interessi corrispettivi, indipendentemente dal fatto che la banca abbia o meno preteso gli interessi moratori e non sarebbe possibile la sommatoria che costituisce solo un sistema di calcolo.

b) Criteri di determinazione dei tassi contrattuali – oneri inclusi

Uno dei temi maggiormente dibattuti in seno alla giurisprudenza di merito involge il profilo della concreta determinazione dei tassi usurai e se, oltre gli interessi, ai fini di verificare se il costo di un finanziamento sia o meno usurario, rilevino anche altre voci controverse quali la commissione di massimo scoperto CMS (oggi sostituita dalla commissione istruttoria veloce CIV si veda l. 2/2009 e nuovo art. 117-bis TUB) ovvero gli oneri assicurativi.

Si tratta di una commissione rilevata e percepita di regola trimestralmente, sull'ammontare massimo dell'utilizzo nel trimestre, per un minimo di tempo (in genere 3, 6, 10 giorni, ma anche talora un giorno soltanto). La CMS è calcolata sul picco massimo della somma prelevata dal cliente in un certo arco temporale, in genere il trimestre, con la funzione di remunerare la banca non tanto per disponibilità concessa al cliente (accordato), quanto piuttosto per quella dallo stesso effettivamente utilizzata.

Quanto alle interrelazioni tra CMS e soglia usuraria la giurisprudenza nel corso degli anni, ha analizzato la categoria giuridica in esame sia sotto il profilo della sua validità, se rispondente ai criteri di determinatezza, sia quanto alla sua rilevanza ai fini del calcolo del TEG, seppur la stessa non fosse stata per anni inclusa nel TEGM da parte dei decreti ministeriali previsti dalla l. n. 108/1996.

Le soluzioni alternative sono state tre:

1. per un primo indirizzo essa doveva essere esclusa poiché era necessaria una piena corrispondenza tra gli elementi che concorrono a determinare il TEGM e quelli che vanno considerati ai fini del calcolo del TEG (tasso globale) del rapporto;
2. secondo altra tesi, la cms andava presa in esame per la verifica del superamento del tasso soglia, poiché la legge non opera distinzioni tra commissioni, remunerazioni e spese collegate all'erogazione del credito;
3. per un terzo orientamento la cms doveva essere inclusa nel TEG, ma raffrontando la commissione convenuta contrattualmente col valore della cms soglia di cui alla circolare della banca d'Italia del 2005.

La giurisprudenza della Cassazione penale, che ha preso in esame la norma ai fini dell'accertamento del reato di usura, ha seguito la seconda soluzione, considerando che l'art. 644 c.p., al quarto comma, impone di considerare rilevanti tutti i costi che un utente sopporti in connessione con il credito: tra tali costi rientrerebbe certamente la cms che costituisce il corrispettivo per l'obbligo cui l'intermediario finanziario si sottopone, di procurarsi la provvista di liquidità e tenerla a disposizione del cliente (Cass. pen. 19 febbraio 2010, n. 12028, Foro it., 2010, II, 382; idem Cass. pen. 23 novembre 2011, n. 46669).

Oggi il panorama normativo e giurisprudenziale appare mutato, per un verso attraverso l'emanazione della l. n. 2/2009 prima e dell'art. 117-bis TUB (l. 24 marzo 2012 n. 27) e, per altro verso, con le nuove Istruzioni della Banca d'Italia per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi che, dal 2009, indicano tra gli oneri inclusi nel calcolo del TEGM, oltre agli oneri per la messa a disposizione dei fondi (nel caso di passaggio a debito di conti non affidati o negli sconfinamenti sui conti correnti affidati rispetto al fido accordato), «la commissione di massimo scoperto laddove applicabile secondo le disposizioni di legge vigenti».

Quest'ultima disposizione assume rilevanza con riferimento ai contratti in corso che dovevano essere adeguati entro un termine di 180 giorni.

Dal nuovo assetto una parte della giurisprudenza (segnatamente la cit. Cass. pen. 19 febbraio 2010, n. 12028) ha tratto il convincimento che il d.l. n. 185/2009 contenesse una norma di interpretazione autentica e che quindi, proprio in forza di quanto chiarito nel testo normativo, anche per il passato la CMS dovesse essere ricompresa nel calcolo del TEG.

Altra parte della giurisprudenza ha invece ritenuto che la disposizione segnasse una discontinuità col passato e che, dunque, propria essa dimostrasse che nel regime anteriore la cms non andasse inclusa nel TEG (Trib. Napoli 4 novembre 2010, Giur. Merito, 2011, 981; Trib. Verona 9 dicembre 2013; ABF, Coll. Roma, n. 1008 del 13 maggio 2011).

c) Usura ed oneri assicurativi

Le Istruzioni della Banca d'Italia dell'agosto del 2009 specificano che, al fine del calcolo dei TEGM, bisogna considerare, in particolare, oltre alla commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e le spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all'erogazione del credito, anche «le spese per assicurazioni o garanzie intese ad assicurare il rimborso totale o parziale del credito ovvero a tutelare altrimenti i diritti del creditore (ad es. polizze per furto e incendio sui beni concessi in leasing o in ipoteca)”.

Le istruzione della Banca d'Italia 2009, hanno incluso gli oneri assicurativi nel calcolo del TEG, alle seguenti condizioni: “Se la conclusione del contratto avente ad oggetto il servizio assicurativo è contestuale alla concessione del finanziamento ovvero obbligatoria per ottenere il credito o per ottenerlo alle condizioni contrattuali offerte, indipendentemente dal fatto che la polizza venga stipulata per il tramite del finanziatore o direttamente dal cliente».

Ancora una volta la questione che divide gli interpreti involge il diritto intertemporale, vale a dire se, anche per i contratti stipulati in data anteriore al 2009, possano rilevare gli oneri assicurativi ai fini dell'usura.

Tendenzialmente, prevale l'orientamento positivo con inclusione degli oneri assicurativi tra i costi del finanziamento anche per i contratti stipulati in data anteriore al 2009. Si discute, inoltre, della rilevanza dei c.d. “oneri obbligatori di fatto” vale a dire quelle polizze che, seppur qualificate come facoltative, si rivelino comunque un costo imprescindibile del finanziamento.

Certamente un criterio indicatore potrebbe essere quello di verificare quale tipo di rischio tale onere copra, nel senso che, se effettivamente il premio viene pagato per il caso di rischio vita o invalidità del correntista ovvero “rischio impiego” (perdita del posto di lavoro) con espressa previsione dell'estinzione del finanziamento, in questo caso il pagamento del premio potrebbe essere escluso dal costo del finanziamento ai fini di verificare il tasso usurario, poiché avvantaggia il correntista e costituisce una prestazione a carico della società assicuratrice terza oggetto di debita remunerazione.

Diversamente, nel caso in cui sia prevista comunque la possibilità di rivalsa e l'assicurazione si risolva, nei fatti, in una forma di fideiussione, ne risulta comunque rafforzata la sola posizione dell'istituto di credito e, in questi casi, il relativo premio dovrebbe essere incluso nel costo del finanziamento perché nessun effettivo vantaggio è ad esso correlato.

L'attore agisce in giudizio al fine di far accertare che, in forza di clausole contrattuali nulle – illegittima capitalizzazione di interessi, clausola sugli interessi indeterminata, applicazione di interessi ultralegali senza preventiva pattuizione per iscritto, interessi oltre tasso soglia – il saldo del conto corrente bancario o il piano di ammortamento del mutuo presenta un quantum differente da quello risultante dagli estratti conto.

Si chiede, pertanto, l'accertamento e la rideterminazione del saldo preteso dalla Banca, previa espunzione delle singole poste illegittimamente computate, ovvero la ripetizione di quanto indebitamente già pagato in virtù di clausole nulle.

L'attore, secondo i comuni canoni sanciti dall'art. 2697 c.c. ha l'onere di provare i fatti che costituiscono il fondamento del diritto e deve versare agli atti del processo tutta la documentazione utile a consentire di accertare correttamente l'ammontare della azionata pretesa restitutoria, peraltro, già inviata dall'Istituto di credito al correntista.

Nel diverso caso in cui alla domanda principale dell'attore l'Istituto di credito convenuto opponga, in via riconvenzionale, apposita domanda di condanna al soddisfacimento del proprio credito vantato nei confronti del correntista, discendente dal saldo negativo del conto corrente ovvero del mutuo oppure del contratto di finanziamento, valgono regole differenti: “Qualora l'attore proponga domanda di accertamento negativo del diritto del convenuto e quest'ultimo non si limiti a chiedere il rigetto della pretesa avversaria ma proponga domanda riconvenzionale per conseguire il credito negato dalla controparte, ambedue le parti hanno l'onere di provare le rispettive contrapposte pretese.» (così anche: Cass. n. 3374/2007; Cass. n. 12963/2005; Cass. n. 7282/1997; Cass. 9201/2015).

Il correntista, anche prima di agire in giudizio, potrà far ricorso alla richiesta stragiudiziale di cui all'art. 119 TUB. ovvero instare per la emissione di un decreto ingiuntivo avente ad oggetto la consegna di documentazione determinata relativa a singoli rapporti bancari.

In seno alla giurisprudenza di merito emerge una tendenza restrittiva quanto al ricorso all'art. 210 c.p.c..

In tutti i casi in cui ad agire sia il correntista, l'ordine di esibizione non può essere concesso per i contratti bancari né per tutti gli estratti conto ma, eventualmente, solo per parte della documentazione nei casi in cui l'attore l'abbia parzialmente versata e ciò sulla base dei principi generali sull'onere della prova gravante su colui che agisce in giudizio e sempre che provi si avere fatto richiesta alla banca ex art. 119 TUB.

Nel caso di mancata produzione di tutti gli estratti conto, a seguito della statuizione di illegittima corresponsione di interessi anatocistici o usurai, si pone il problema di capire quale sia il dato numerico di partenza dal quale ricostruire il rapporto dare/avere, e cioè se il primo degli estratti conti disponibili ovvero il cosiddetto saldo zero.

A riguardo occorre distinguere le due diverse posizioni processuali assunte dalle parti; laddove sia la banca ad agire per il pagamento, la stessa non può sottrarsi all'onere di provare il proprio credito invocando l'insussistenza dell'obbligo di conservare le scritture contabili oltre dieci anni dalla data dell'ultima registrazione ex artt. 2220 c.c. e 119 TUB, in quanto tale obbligo, volto ad assicurare una più penetrante tutela dei terzi estranei all'attività imprenditoriale, non può sollevarla dall'onere della prova piena del credito vantato anche per il periodo ulteriore.

Indi, se agisce la banca, la ricostruzione dell'andamento del rapporto deve essere effettuata partendo dal saldo del primo estratto conto disponibile se a credito per il cliente; nel caso invece il primo estratto conto disponibile sia a debito per il cliente, occorrere ripartire dal saldo zero; nel caso in cui, dopo il primo estratto conto disponibile, manchino estratti conto successivi, la ricostruzione dell'andamento del conto corrente deve essere effettuata soltanto sulla base degli estratti conto effettivamente disponibili.

Nel diverso caso, in cui sia il correntista ad agire in ripetizione, l'applicazione dei sopra indicati principi generali sul riparto dell'onere della prova deve condurre a ritenere che la ricostruzione dei rapporti di dare/avere sia circoscritta al periodo in relazione al quale risultano prodotti gli estratti conto, senza potere muovere dal saldo zero in caso di un primo estratto conto a debito per il cliente (circa la necessità di muovere dal saldo zero allorquando sia la banca ad agire per il pagamento, cfr. Cass. n. 9695/2011, Cass. n. 1842/2011, Cass. n. 23974/2010; con specifico riferimento alla situazione in cui sia il correntista ad agire in ripetizione ed alla conseguente necessità di muovere dalle risultanze del primo estratto conto, per la giurisprudenza di merito cfr. App. Milano, 6 dicembre 2012, Trib. Nocera Inferiore 29 gennaio 2013, Trib. Bari sez. dist. Monopoli 17 novembre 2011).