P.A. e sua responsabilità

Nozione

BUSSOLA IN FASE DI AGGIORNAMENTO DI PROSSIMA PUBBLICAZIONE

La tematica della responsabilità civile della Pubblica Amministrazione richiede preliminarmente di puntualizzare la nozione stessa di Pubblica Amministrazione. La relativa definizione si rivela complessa, da un lato, poiché a livello legislativo non si rinviene una norma che vi attenda in via generale e, dall'altro, poiché negli ultimi anni si è assistito, specie in seguito al processo di privatizzazione dei settori economici in mano pubblica, all'emersione di fenomeni – quali l'avvento di soggetti sostanzialmente pubblici con forma societaria, l'affermazione di un concetto comunitario (rectius, oggi, europeo) di P.A. e la proliferazione delle cc.dd. autorità amministrative indipendenti – che hanno comportato un difficile coordinamento con la concezione “classica” di P.A.

Una definizione non può ricavarsi dalle scarne disposizioni della nostra Carta costituzionale (artt. 97 e 98 Cost.) (così E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano 2007, 4), mentre, a livello di fonti primarie, vi sono definizioni valide soltanto entro l'ambito della specifica disciplina che volta a volta le comprende. Allo stato attuale, la nozione più ampia ed attendibile, pur se riservata allo specifico settore, è quella contenuta nel T.U. sul pubblico impiego (art. 1, comma 2, d.lgs. n. 165/2001), secondo cui per pubbliche amministrazioni si intendono “tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l'Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300”.

In assenza di una norma che in via generale definisca il concetto di ente pubblico, pertanto, l'elaborazione dei relativi criteri di identificazione è stata rimessa agli sforzi ricostruttivi di dottrina e giurisprudenza.

Infatti, nonostante l'art. 4 della c.d. legge sul parastato (l. n. 70/1975) stabilisca, in applicazione della riserva relativa di legge prevista dall'art. 97, comma 3, Cost. che “nessun nuovo ente pubblico può essere costituito o riconosciuto se non per legge”, resta ferma la possibilità di un riconoscimento legislativo implicito, basato sulla previsione normativa di elementi sintomatici della natura pubblica di un ente. Elementi che, elaborati dalla dottrina e dalla giurisprudenza, vengono ravvisati: in un sistema di controlli pubblici, statali o regionali; nell'ingerenza dello Stato o di altra P.A. relativa alla nomina e revoca dei dirigenti, nonché nell'amministrazione dell'ente; nella partecipazione dello Stato o della diversa P.A. alle spese di gestione dell'ente; nel potere di direttiva dello Stato o di altra P.A. nei confronti degli organi dell'ente, ai fini del perseguimento di determinati obiettivi; nel finanziamento pubblico; nella costituzione dell'ente ad iniziativa pubblica.

Per tale via, l'opinione prevalente ritiene che, in presenza di tali indici sintomatici, la veste formalmente privatistica di un soggetto non faccia venir meno la sostanza pubblica dello stesso.

In particolare, è soprattutto attraverso gli impulsi del diritto dell'Unione Europea e dell'interpretazione fornitane dalla Corte di Giustizia, che si è acquisita la consapevolezza della “neutralità delle forme societarie”: nella logica comunitaria, attenta agli aspetti sostanziali dei poteri conferiti, un ente è considerato pubblico quando è titolare di un potere pubblicistico ed è sottoposto ad un controllo pubblico, indipendentemente che sia costituito in forma societaria.

Ciò comporta che un soggetto formalmente privato (ad esempio un ente costituito come società per azioni) sia da considerarsi pubblico tutte le volte in cui sia titolare di un potere autoritativo da esercitasi per il perseguimento di un interesse collettivo e sia sottoposto ad un controllo pubblico.

Cionondimeno, la qualifica di ente pubblico non costituisce uno status permanente: al contrario, si è oramai definitivamente affermata la logica, sempre di derivazione europea, per cui un ente può essere considerato pubblico solo settorialmente, in relazione a determinati ambiti di disciplina, mentre per il resto della sua azione, non interessata da questa specifica nozione, resta un soggetto meramente privatistico soggetto alle regole del diritto comune.

A titolo esemplificativo, in relazione ai contratti pubblici, il d.lgs. n 163/2006 obbliga una serie di soggetti privati (organismi di diritto pubblico, società per azioni miste, soggetti totalmente privati ma sovvenzionati da enti pubblici) al rispetto delle regole di evidenza pubblica, in tal modo qualificandoli come Pubblica Amministrazione ai soli fini dell'assoggettamento alla disciplina relativa ai pubblici appalti, mentre al di fuori di tale ambito quei soggetti saranno da considerarsi totalmente privati.

Non vi è quindi una definizione universale di pubblica amministrazione, avendo il nostro ordinamento preferito coniarne una pluralità con valenza esclusivamente settoriale.

La responsabilità della P.A. da attività provvedimentale e da attività contrattuale o materiale

Chiarita per sommi capi la nozione di Ente Pubblico, la tematica della responsabilità civile della P.A. va affrontata tenendo presente che dalla sua attività possono derivare effetti dannosi nei confronti di terzi titolari di posizioni giuridiche distinte in interessi legittimi ed in diritti soggettivi.

Ed infatti, come è noto, l'attività svolta dalla P.A. ha diversa natura a seconda del fatto che essa eserciti o meno, per il perseguimento dell'interesse pubblico, attività autoritativa. E tale diversa natura condiziona la posizione giuridica del soggetto che abbia patito danni imputabili alla stessa Amministrazione.

Nello svolgimento dell'attività “jure imperii”, connotata dall'esercizio del potere di diritto pubblico, l'Amministrazione riveste una posizione di supremazia (connotata appunto da autoritatività) rispetto al destinatario del provvedimento da questa emanato, la cui posizione giuridica ha consistenza di interesse legittimo; ossia di una situazione attiva che attribuisce al suo portatore una serie di poteri per il conseguimento (interesse legittimo pretensivo) o la conservazione (interesse legittimo oppositivo) di un bene della vita che può essere realizzato esclusivamente dall'autorità amministrativa mediante l'esercizio del potere.

Nello svolgimento di attività consensuale di diritto privato, il soggetto pubblico è al contrario in una posizione tendenzialmente paritaria rispetto al contraente privato, sicché la sua posizione giuridica è di diritto soggettivo, applicandosi ai rapporti contrattuali intercorrenti tra le parti il diritto comune.

Quest'ultima non va confusa con l'attività paritetica di diritto pubblico, in cui vi è esercizio del potere, ancorché “concordato”, come nel caso degli accordi di cui all'art. 11, l. n. 241/1990, in occasione del quale la posizione del privato continua ad essere di interesse legittimo.

Diversa ancora è poi l'attività, commissiva o omissiva, di natura meramente materiale posta in essere dal dipendente pubblico che, in violazione del canone del “neminem laedere”, cagioni un danno ingiusto al soggetto privato, la cui posizione giuridica ha natura di diritto soggettivo.

Il fatto generatore di danno può, dunque, in estrema sintesi, essere costituito:

• da una attività illegittima in cui la P.A. esercita un potere autoritativo nei confronti di un soggetto terzo portatore di interessi legittimi;
• da una attività sottoposta alle regole di diritto comune nei confronti di un soggetto titolare di diritti soggettivi.

La sottoposizione piena dell'Amministrazione alle norme generali in tema di responsabilità civile viene rinvenuta nell'art. 28 Cost. che fa “responsabili secondo le leggi penali, civili e amministrative”, i pubblici agenti “degli atti compiuti in violazione dei diritti”: norma sì dettata a fondamento della responsabilità diretta e personale degli agenti per gli atti a loro imputabili, ma che presuppone la soggezione dello Stato e degli enti pubblici alle norme di diritto comune per i fatti illeciti dei propri agenti (V. Cerulli Irelli, Corso di diritto amministrativo, cit.).

Il fatto o l'atto del funzionario è invero, di regola, imputabile all'Amministrazione di appartenenza (ovvero quella a cui l'agente è legato da un rapporto di servizio), la quale risponde del fatto illecito del proprio agente direttamente nei confronti del terzo danneggiato. Fa eccezione a tale regola l'ipotesi in cui il funzionario agisca per un fine esclusivamente privato, tale per cui sia reciso il nesso tra l'azione produttiva di danno e la funzione dell'ufficio cui egli è assegnato o preposto.

Dalla configurabilità della responsabilità diretta della P.A. discende non solo che il danneggiato potrà rivolgersi ad essa, senza la previa escussione dell'autore dell'illecito, ma anche che la limitazione della responsabilità ai soli casi di dolo e colpa grave prevista dall'art. 28 Cost. per i funzionari, non si estende alla P.A.

Tuttavia, che la Pubblica Amministrazione sia soggetta in materia di illecito e di responsabilità civile ai principi e alle regole generali è acquisizione relativamente recente, se è vero che, a lungo, una tenace tradizione giurisprudenziale ha ritenuto che la P.A. rispondesse civilmente dei danni provocati esclusivamente per l'attività di diritto comune (atti e fatti di mera gestione) (V. Cerulli Irelli, Corso di diritto amministrativo, Milano 2001, 663).

L'ostacolo principale al riconoscimento della responsabilità civile della P.A. anche da attività provvedimentale era costituito, essenzialmente, dall'opinione che riteneva non risarcibile la posizione giuridica di interesse legittimo. Per vero, in caso di attività autoritativa, l'azione risarcitoria avrebbe dovuto essere proposta ricorrendo alla giurisdizione ordinaria e l'applicabilità dell'art. 2043 c.c. era condizionata all'annullamento da parte del giudice amministrativo del provvedimento autoritativo che avesse inciso su una previa posizione di diritto. In tali ipotesi (aventi sostanza di interesse legittimo c.d. oppositivo), si ricorreva alla fictio dell'affievolimento di diritti, che il successivo annullamento giurisdizionale del provvedimento illegittimo faceva riespandere, aprendo la strada alla domanda risarcitoria. Nessuna tutela, invece, veniva riconosciuta alle posizioni degli interessi legittimi pretensivi, poiché l'annullamento del provvedimento che avesse negato l'ampliamento della sfera giuridica del soggetto (si pensi al diniego espresso dalla P.A. su una istanza di permesso di costruire) non avrebbe potuto sortire effetti espansivi.

Sulla scorta di tale tesi, l'identificazione del danno ingiusto contemplato dall'art. 2043 c.c. veniva rinvenuto esclusivamente nella lesione di un diritto soggettivo.

Tale concezione, tuttavia, è stata progressivamente rivisitata in sede di applicazione della clausola generale dell'ingiustizia del danno che ha via via allargato l'ambito della risarcibilità, prima, riconoscendo la tutela risarcitoria anche ai diritti di credito (Cass. civ., S.U., 26 gennaio 1971 n. 174) e non solo ai diritti assoluti e, poi, alle situazioni di fatto ed alle aspettative legittime.

All'ostacolo di natura sostanziale se ne aggiungeva un altro di matrice processuale: da un lato, il giudice ordinario non poteva offrire, anche a volerla ammettere, tutela all'interesse legittimo, essendo il giudice dei diritti; dall'altro, il giudice amministrativo non poteva conoscere di domande risarcitorie, ma solo di annullamento.

La tutela risarcitoria degli interessi legittimi è stata riconosciuta, grazie anche alle previe aperture provenienti dal legislatore nazionale sulla spinta di quello europeo, sebbene in via settoriale (a titolo esemplificativo, art. 13, l. n. 142/1992 e art. 11, l. n. 489/1992), dalla fondamentale sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione civile n. 500/1999 (Cass. civ., S.U., 22 luglio1999 n. 500).

Secondo tale pronuncia, in particolare, ai fini dell'applicazione dell'art. 2043 c.c. non assume rilievo determinante la qualificazione formale della posizione giuridica vantata dal soggetto, poiché la tutela risarcitoria è assicurata solo in relazione alla ingiustizia del danno, che costituisce fattispecie autonoma, contrassegnata dalla lesione di un interesse giuridicamente rilevante, quale è (oltre al diritto soggettivo, anche) l'interesse legittimo.

Natura giuridica della responsabilità provvedimentale della P.A. per lesione di interessi legittimi

In ordine alla natura della responsabilità della P.A. da attività provvedimentale si è sviluppato un ampio dibattito sia in dottrina che in giurisprudenza.

I paradigmi cui maggiormente la responsabilità dei pubblici poteri viene ricondotta sono quelli alternativi della responsabilità extracontrattuale e contrattuale per inadempimento di obblighi nascenti da “contatto sociale qualificato”. A fianco di tali tesi sono emerse quella della responsabilità precontrattuale, avanzata nello specifico settore degli appalti pubblici, e quella della natura speciale della responsabilità della P.A. che costituirebbe così un “tertium genus”.

La sentenza n. 500/1999 ha ricondotto la responsabilità della P.A. per lesione di interessi legittimi nel sistema della responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c., con la fondamentale precisazione che, correlandosi l'interesse legittimo ad un bene della vita che il privato intende conservare o conseguire attraverso l'intermediazione della P.A., in tanto sorge la responsabilità, in quanto sia leso, per effetto dell'attività illegittima, l'interesse al bene della vita cui l'interesse legittimo è collegato.

La tesi della responsabilità extracontrattuale, seguita dalla prevalente giurisprudenza (di recente si veda, Cons. stato, sez. V, 27 marzo 2013 n. 1833, Cons. Stato, Sez. V, sent., 17 gennaio 2014 n. 183), è stata sottoposta a revisione critica da quella parte della dottrina (vedasi in particolare, Castronovo, L'obbligazione senza prestazione ai confini tra contratto e torto, in La nuova responsabilità civile, Milano, 1997; Id. la «civilizzazione» della pubblica amministrazione, in Europa e diritto privato, Milano 2013, 637 – 666) che ha osservato come, essendo l'Amministrazione ed il privato parti di un procedimento amministrativo, all'interno del quale la l. n. 241/1990 pone in capo alla P.A. una serie di obblighi di comportamento, difetta l'aspetto caratterizzante la responsabilità extracontrattuale: l'estraneità fra il danneggiante e il danneggiato. Il rapporto che si instaura tra P.A. e privato nell'ambito del procedimento è stato così accostato a quello che la dottrina civilistica definisce “rapporto senza obbligo primario di prestazione”, espressione usata per qualificare fattispecie destinate a collocarsi ai confini tra contratto e torto. Pur mancando l'elemento centrale del rapporto obbligatorio (la prestazione), sono tuttavia presenti obblighi di protezione della sfera giuridica della controparte di per sé soli idonei ad integrare un rapporto. In seguito al “contatto” che si instaura tra P.A. e privato in occasione del procedimento amministrativo, sorgono tra le parti una serie di obblighi di protezione, la cui fonte normativa viene comunemente rinvenuta nell'art. 1173 c.c. che, ove violata, dà luogo ad una responsabilità da inadempimento ex art. 1218 c.c.

In questa configurazione (da contatto) viene dunque riconosciuto autonomo rilievo risarcitorio alla sola violazione dell'obbligo di comportamento imposto all'Amministrazione, indipendentemente dalla soddisfazione dell'interesse finale.

La sussumibilità della responsabilità da attività provvedimentale della P.A. nel paradigma di cui all'art. 1218 c.c., ancorché patrocinata autorevolmente in dottrina, è stata seguita raramente in giurisprudenza (Cass. civ., sez. I, sent. 10 gennaio 2003 n. 157, Cons. stato, sez. VI, sent. n. 1945/2003) – tanto che l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato lo ha definito un “precedente isolato” (Cons. Stato, ad. Plen., sent., 3 dicembre 2008 n.13) – sul rilievo che tale tesi porterebbe a ristorare anche i danni cagionati da violazioni di interessi legittimi solo procedimentali, il cui pregiudizio non determina la lesione di un concreto bene della vita.

È per tale ragione che l'orientamento della giurisprudenza amministrativa a lungo prevalente (Cons. stato, ad. plen, sent., 15 ottobre 2005 n. 7) ha negato la tutela risarcitoria nel caso di provvedimento legittimo e sfavorevole emanato in ritardo (c.d. danno da mero ritardo), ritenendo che, sebbene la legge n. 241/1990 prescriva determinate tempistiche entro cui il procedimento debba concludersi, il tempo non è un autonomo bene della vita. Sulla tematica è, tuttavia, recentemente intervenuto il legislatore con l'introduzione, ad opera della l. n. 69/2009, dell'art. 2-bis della l. n. 241/1990 e con l'art. 28 del d.l. n. 69/2912, convertito con modificazioni in legge n. 98/2013.

Aderire all'impostazione extracontrattuale o contrattuale comporta, come noto, una serie di conseguenze: nella responsabilità aquiliana il danneggiato deve provare la colpa, mentre nella responsabilità ex art. 1218 c.c. l'onere probatorio è rovesciato; nella responsabilità contrattuale il termine di prescrizione è di dieci anni e non di cinque; nella responsabilità contrattuale – al di fuori dei casi di dolo – il risarcimento è limitato al danno che poteva prevedersi al tempo in cui è sorta l'obbligazione (art. 1225 c.c., norma non richiamata dall'art. 2056 c.c. in tema di illecito extracontrattuale); differenti, infine, sono i criteri e le modalità di calcolo di rivalutazioni ed interessi: in caso di responsabilità aquiliana gli interessi non decorrono dalla data della domanda, ma da quella del fatto illecito, contrariamente a quanto avviene nell'inadempimento contrattuale.

Elemento oggettivo

Precisato che la tesi del carattere aquiliano della responsabilità della P.A. è, ancora oggi, quella più accreditata, occorre considerare che, al fine di delineare la condotta illecita non è sufficiente il mero accertamento dell'illegittimità dell'atto amministrativo. L'atto illegittimo non coincide infatti con l'illiceità del comportamento, cosituendone il presupposto sì necessario, ma non sufficiente ai fini del giudizio ex art. 2043 c.c.

Sul piano oggettivo ciò comporta che oltre all'illegittimità dell'atto – che ricorre allorché il potere della P.A. sia viziato per violazione di legge, incompetenza relativa o eccesso di potere (art. 21-nonies l. n. 241/1990) – debba ravvisarsi la lesione al bene della vita cui l'interesse legittimo si correla.

Da ciò consegue che il giudice può ammettere il risarcimento del danno solo allorché, ravvisata l'illegittimità del provvedimento, al privato spetti il bene della vita oggetto del potere amministrativo: diventa quindi centrale il c.d. giudizio di spettanza. Mentre per gli interessi oppositivi esso è del tutto scontato poiché il provvedimento amministrativo illegittimo incide su un bene della vita che si trova già nella sfera giuridica del destinatario (e quindi gli spetta), per gli interessi pretensivi si risolve essenzialmente in un giudizio di fondatezza dell'istanza con cui il privato ha chiesto alla P.A. un determinato provvedimento ampliativo. Si rivela quindi del tutto cruciale la tematica relativa all'individuzione dei criteri attraverso i quali poter formulare il giudizio prognostico di spettanza, variando esso in funzione alle differenti tipologie di poteri riconosciuti dalle norme all'Amministrazione: attività vincolata, attività tecnica e discrezionale.

In caso di provvedimenti vincolati, il giudice del risarcimento, accertata la sussistenza dei presupposti di legge, può certamente stabilire che, dati quei presupposti stessi, l'Amministrazione avrebbe dovuto accordare il bene della vita.

Per il caso di attività connotata da discrezionalità c.d. tecnica (ovvero nei casi in cui la P.A., nell'esercizio del potere deve far ricorso a valutazioni opinabili di carattere tecnico), in linea con gli ultimi approcci giurisprudenziali (tra le più recenti si vedano, Cons. giust. amm., 12 dicembre 2013 n. 929; Cass. civ., S.U., sent., 20 gennaio 2014, n. 1013) che hanno sganciato tale tipo di attività dal merito amministrativo, si ammette un controllo intrinseco, benché non sostitutivo (c.d. sindacato “intrinseco debole”) da parte del giudice circa la valutazione tecnica effettuata dall'Amministrazione; di talché, ravvisatane l'erroneità, potrà formularsi il giudizio di spettanza.

Più problematica si presenta l'ipotesi di discrezionalità amministrativa (che si ha allorché la legge rimetta alla P.A. la scelta circa l'an, il quid, il quomodo e/o il quando dell'esercizio del potere): in tal caso, invero, ove si ammettesse la possibilità per l'organo giudicante di vagliare scelte che attengono al merito amministrativo (ossia, alla convenienza ed opportunità del provvedimento) si verificherebbe una indebita ingerenza da parte del primo nella sfera esclusiva riservata all'amministrazione; il tutto, in aperto contrasto con il principio di separazione dei poteri.

Secondo la tesi che pare oggi prevalere (Cass. civ., S.U., sent. 26 gennaio 2009 n. 1850, Cons. Stato, Sez. VI, sent., 31 marzo 2006 n. 5323), ove si sia in presenza di attività discrezionale, è possibile per il privato ottenere il risarcimento da perdita di chance, dimostrando che ove l'amministrazione avesse posto in essere un'attività non inficiata da illegittimità, vi sarebbe stata una seria probabilità di soddisfacimento del bene della vita anelato.

Elemento soggettivo

Qualificare come extracontrattuale la responsabilità della P.A. da attività amministrativa illegittima comporta rilevanti conseguenze anche in ordine all'accertamento dell'elemento soggettivo (dolo o colpa) dell'illecito, nonché circa il relativo onere probatorio.

La sentenza n. 500/1999 delle Sezioni Unite della S.C. – notevolmente innovando rispetto al precedente orientamento che riteneva la colpa sussistere in re ipsa nella stessa illegittimità dell'atto (Cass. civ., S.U., sent., 22 maggio 1984 n. 5361) – ha precisato che, a fronte di un atto annullabile, sia necessario ricercare la colpevolezza dell'Amministrazione data non dalla rimproverabilità del funzionario, bensì dell'apparato complessivamente inteso, che è configurabile quando l'adozione e l'esecuzione dell'atto illegittimo sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione che si pongono come limiti esterni, e dunque sindacabili, alla discrezionalità amministrativa.

Il Consiglio di Stato si è in parte discostato dal criterio indicato dalla Cassazione ed ha preferito utilizzare il parametro della gravità della violazione commessa dall'Amministrazione, anche alla luce dell'ampiezza delle valutazioni discrezionali rimesse all'organo, dei precedenti giurisprudenziali, delle condizioni concrete e dell'apporto eventualmente dato dai privati nel procedimento (Cons. stato, sez. IV, sent. 14 giugno 2001 n. 3169), o ricorrendo alle semplificazioni probatorie (presunzioni) consentite dall'ordinamento processuale, in modo tale che l'illegittimità dell'atto lesivo dell'interesse del ricorrente può rappresentare, nella normalità dei casi, l'indice della colpa dell'amministrazione (Cons. stato, sez. V, sent., 6 agosto 2001 n. 4239; Cons. Stato, sez. IV, sent., 28 maggio 2012 n. 3149).

In quest'ottica, l'illegittimità dell'atto costituisce quindi un indice presuntivo di colpa della P.A., la quale, per andare esente da responsabilità, può dimostrare la scusabilità dell'errore. Questa si ha allorché la P.A. di fronte ad una scelta interpretativa ha optato per una soluzione che solo ex post si è rivelata chiaramente errata, mentre al momento della decisione vi era una obiettiva situazione di incertezza sulla strada da seguire.

Pertanto, se, da un lato, il privato può limitarsi a fornire al giudice elementi indiziari quali la gravità della violazione, il carattere vincolato dell'azione amministrativa, l'univocità della normativa di riferimento ed il proprio apporto partecipativo (indici questi che possono costituire una presunzione semplice di responsabilità dell'apparato pubblico), la P.A., dall'altro, può allegare elementi anch'essi indiziari, rientranti nello schema dell'errore scusabile, spettando poi al giudice valutarne l'idoneità a comprovare o ad escludere la colpevolezza dell'amministrazione, senza che possa quindi considerarsi valida l'equazione illegittimità dell'atto-colpa dell'apparato pubblico (Cons. stato, sez. V, sent., 20 ottobre 2008 n. 5124).

La necessità di verificare la sussistenza dell'elemento soggettivo della responsabilità della P.A. si declina invece differentemente per i danni cagionati nell'ambito delle procedure di appalto.

Il problema si era posto in seguito ad una sentenza con cui la Corte di Giustizia della (allora) Comunità Europea (C. giust. Ce, 14 ottobre 2004, C-275/03) aveva ritenuto che ostasse al diritto dell'Unione Europea la normativa di uno Stato membro (si trattava del Portogallo) che subordinasse la condanna risarcitoria alla allegazione della prova, da parte dei danneggiati, che gli atti illegittimi della stazione appaltante fossero stati commessi colposamente o dolosamente.

La giurisprudenza interna aveva chiarito che alcun elemento contrario alla effettuata ricostruzione della nozione di colpa della P.A. poteva trarsi dalla citata giurisprudenza comunitaria, che era stata intesa come riferita all'onere della prova in relazione all'elemento soggettivo della responsabilità della P.A. e non all'esigenza di accertare la responsabilità prescindendo dalla colpa dell'Amministrazione (Cons. stato, sez. VI, sent., 3 aprile 2007 n. 1514; Cons. stato, sez. VI, sent., 13 febbraio 2009 n. 775).

È tuttavia successivamente intervenuta una nuova pronuncia della Corte di Giustizia (C. giust. Ue, 30 settembre 2010, C-314-09) con cui è stato, più radicalmente, affermato che osta al diritto dell'Unione la normativa statale (si trattava in questo caso dell'Austria) che subordini il diritto di ottenere il risarcimento del danno a motivo di una violazione della disciplina sui pubblici appalti al carattere colposo di tale violazione, anche nel caso in cui l'applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all'Amministrazione.

Tale pronuncia del giudice europeo configura, pertanto, la responsabilità della P.A. derivante dalla violazione della normativa sugli appalti come responsabilità in forma oggettiva, svincolata dal carattere colpevole della violazione.

La giurisprudenza interna, allineandosi all'orientamento della Corte di Giustizia, ha così precisato che in materia di appalti pubblici, la responsabilità della P.A. derivante da attività illegittima ha carattere oggettivo ed è sottratta, come tale, ad ogni possibile esimente, poiché derivante dal principio generale funzionale a garantire la piena ed effettiva tutela degli interessi delle imprese, a protezione della concorrenza, nel settore degli appalti pubblici (Cons. stato, sez. V, 18 febbraio 2013, n. 966; adesive all'orientamento della Corte di Giustizia, anche: TAR Lombardia Brescia, sent., 04 novembre 2010 n. 4552; Cons. stato, sez. V, sent., 24 febbraio 2011 n. 1193; Id., sent., 12 giugno 2012 n. 3444; Id., sent., 7 febbraio 2012, n. 661). L'affermazione della responsabilità oggettiva della P.A. è stata estesa, inoltre, a tutto il campo degli appalti pubblici e non solo circoscritta ai soli appalti di rilievo comunitario (Cons. stato, sez. III, sent., 25 giugno 2013 n. 3437).

Vi è peraltro da dire che, sebbene in dottrina vi sia chi ha opinato differentemente (Chiti, Diritto amministrativo europeo, Milano, 2011, p. 621 e ss.), nella giurisprudenza intervenuta successivamente alla sentenza della Corte di Giustizia del 2010 è apparsa salda la configurazione dell'elemento soggettivo come requisito costitutivo della responsabilità da lesione di interessi legittimi, al di fuori degli appalti pubblici (Cons. giust. amm., sent., 10 giugno 2011 n. 415; Cons. stato, sez. VI, 31 maggio 2011 n. 1983; TAR Calabria, Sez. I, 5 marzo 2011 n. 313).

Le tecniche risarcitorie

Le forme di riparazione invocabili contro l'amministrazione ritenuta responsabile consistono tanto nel risarcimento per equivalente, quanto nella reintegrazione in forma specifica.

L'art. 30, comma 2, del codice del processo amministrativo (approvato con il d.lgs. n. 104/2010) dopo aver statuito che “può essere chiesta la condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall'illegittimo esercizio dell'attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria” soggiunge che “sussistendo i presupposti previsti dall'art. 2058 c.c., può essere chiesto il risarcimento in forma specifica”.

Oltre al danno patrimoniale, si riconosce la risarcibilità dei pregiudizi di natura non patrimoniale: invero, la giurisprudena amministrativa più recente (Cons. stato, Sez. V, sent., 28 maggio 2010, n. 3397) si mostra consapevole del potere di risarcire anche il danno non patrimoniale da provvedimento illegittimo, mettendo in evidenza la non necessarietà di un'apposita previsione di legge, atteso che la domanda risarcitoria può fondarsi sulla paventata lesione di diritti fondamentali riconosciuti e tutelati dalla Costituzione, in linea con la lettura evolutiva dell'art. 2059 c.c. fornita dalla più recente giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (Cass. civ., S.U., sent., 11 novembre 2008 n. 26792).

Il codice del processo amministrativo, inoltre, prevede all'art. 34, comma 4 c.p.a., una particolare tecnica processuale, rimettendo alla facoltà del giudice che abbia accertato l'an debeatur di stabilire, in mancanza di opposizione delle parti, i criteri in base ai quali la P.A. deve proporre al danneggiato il pagamento di una somma entro un congruo termine. Se le parti non giungono ad un accordo, ovvero non adempiano agli obblighi che derivano dall'accordo raggiunto, la determinazione della somma o l'adempimento dell'accordo potranno essere chiesti al giudice dell'ottemperanza. Giova inoltre precisare che, nel caso di raggiungimento dell'accordo, si tende ad escludere (GAROFOLI – FERRARI, Manuale di diritto amministrativo, Roma, 2013 1669) che esso abbia valore di titolo esecutivo, sicché, in caso di inadempimento da parte dell'amministrazione, il privato non può ottenere la soddisfazione del suo credito attivando l'esecuzione forzata, ma esclusivamente ricorrendo al giudice dell'ottemperanza.

Natura giuridica della responsabilità della P.A. per lesione di diritti soggettivi

La giurisprudenza ha da tempo riconosciuto la responsabilità della P.A. in caso di lesione di diritti soggettivi, sia nella forma della responsabilità aquiliana, sia nella forma della responsabilità contrattuale, sia nella forma della responsabilità precontrattuale (sulla quale vedasi infra la casistica).

Quanto alla responsabilità aquiliana della P.A. derivante da attività meramente materiale, nessuna questione problematica si pone in caso di violazione del precetto del neminem laedere: in tal caso infatti è applicabile la disciplina generale di cui all'art. 2043 c.c., incombendo sul soggetto danneggiato l'onere di provare gli elementi costitutivi della responsabilità: fatto illecito – danno ingiusto – nesso di causalità tra fatto e danno – dolo o colpa della P.A.

Patrimenti, è oggi pacifica l'applicabilità alla P.A. dell'art. 2050 c.c. (Cass. civ. n. 1393/1984) e dell'art. 2051 c.c. (Cass. civ. n. 3651/2006; Id. n. 5445/2006).

Pacifica, altresì la responsabilità contrattuale ex art. 1218 c.c., in caso di inadempimento da parte della P.A. di contratti di diritto comune.

Profili processuali

Sul versante processuale, l'art. 7, comma 4, c.p.a. - codice del processo amministrativo- attribuisce “alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo le controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche amministrazioni, comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via autonoma”; mentre il successivo art. 30, comma 2, del c.p.a. prevede che “Può essere chiesta la condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall'illegittimo esercizio dell'attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria”.

Rimane invece ferma secondo i generali criteri di riparto, la giurisdizione del giudice ordinario per le controversie relative alla tutela risarcitoria dei diritti soggettivi, a meno che non si verta in ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Questione che, più di ogni altra, ha visto la contrapposizione tra la giurisprudenza delle Sezioni Unite della Cassazione e quella dell'Adunzanza Plenaria del Consiglio di Stato attiene alla possibilità di introdurre, da parte del privato che si assuma leso da un provvedimento illegittimo, innanzi al giudice amministrativo una domanda risarcitoria in forma autonoma, ovvero svincolata dall'azione di annullamento del provvedimento illegittimo causativo del danno.

La tesi, a lungo negativa, sostenuta dal Consiglio di Stato si fondava essenzialmente sull'impossibilità di conoscere solo incidentalmente da parte del giudice amministrativo l'illegittimità del provvedimento, nonché per evitare l'esposizione dell'Amministrazione per il lungo periodo prescrizionale cui è sottoposta l'azione risarcitoria, al possibile esercizio della pretesa da parte di chi non abbia ritenuto di dedurre, nel breve termine decadenziale cui è sottoposta l'azione di annullamento provvedimentale, alcuna censura nella diversa prospettiva della caducazione dell'atto ritenuto illegittimo e dannoso.

La questione è stata affrontata e risolta dal codice del processo amministrativo che, all'art. 30, comma 1, c.p.a. prevede la possibilità che la pretesa risarcitoria sia azionata anche indipendentemente dal previo annullamento dell'atto lesivo.

In tal caso, a mente dell'art. 34, comma 2, c.p.a., il giudice amministrativo conosce incidentalmente della legittimità del provvedimento causativo del danno, mentre l'azione risarcitoria è soggetta (art. 30, comma 3, c.p.a.) al breve termine decadenziale di centoventi giorni, decorrenti dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento.

Tuttavia, la pregiudizialità tra azione volta all'annullamento e quella risarcitoria viene recuperata in chiave sostanziale: l'omessa tempestiva impugnazione del provvedimento, sebbene non comporti l'inammissibilità in rito dell'azione risarcitoria, viene nel merito valutata dal giudice del risarcimento, che dovrà tener conto se la mancata proposizione del rimedio costitutivo sia dovuto ad una condotta negligente o maliziosa dell'istante, sì da escludere la responsabilità dell'amministrazione o di ridimensionarne la portata allorché emerga che il creditore avrebbe evitato il pregiudizio sofferto o parte dello stesso usando l'ordinaria diligenza nella difesa del proprio interesse.

È quanto chiaramente si desume dall'art. 30, comma 3, ultimo periodo c.p.a., ove si prevede che nel determinare il risarcimento il giudice debba valutare tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, “esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria diligenza, anche attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela previsti”.

Sul punto, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato, ad. plen., sent., 23 marzo 2011, n. 3), operando una ricongnizione dei principi civilistici in tema di causalità sia materiale sia giuridica e del principio di auto-responsabilità, ha invero statuito che l'omessa impugnazione del provvedimento lesivo da parte di chi si rivolga al giudice amministrativo al solo fine di chiedere la tutela risarcitoria, può valere – allorché l'utilizzazione tempestiva del rimedio caducatorio sarebbe stata idonea, secondo il giudizio della causalità ipotetica basata su un giudizio di tipo probabilistico, ad evitare, in tutto o in parte, il pregiudizio – ad escludere o limitare la risarcibilità dei danni.

Casistica

Oltre alla responsabilità della P.A. per lesione di diritti soggettivi (responsabilità sanitaria e della struttura pubblica; responsabilità del Ministero per danno da emoderivati; danno cagionato da cosa in custodia; responsabilità dei precettori; responsabilità dell'esercente attività pericolose; danni cagionati da fauna selvatica) e per lesione di interessi legittimi (es. danno da silenzio e da ritardo) tre le altre ipotesi di responsabilità: La responsabilità precontrattuale della P.A. per revoca o annullamento degli atti di gara. Particolare ipotesi che si pone con sempre più frequenza all'attenzione della giurisprudenza è costituita dal comportamento della stazione appaltante che, bandita e provvisoriamente aggiudicata una gara volta all'aggiudicazione di un contratto pubblico, intervenga in autotuela revocando o annullando i relativi atti di evidenza pubblica per sopravvenuta mancanza di fondi. In tal caso, ancorché l'atto di autotutela è da considerarsi legittimo, la giurisprudenza riconosce la responsabilità ex art. 1337 c.c. della P.A., in quanto essa, prescindendo dall'illegittimità del provvedimento, deriva dalla violazione delle regole comuni (in particolare del principio generale di buona fede oggettiva e correttezza) che trattano del comportamento precontrattuale, ponendo in capo alla P.A. doveri analoghi a quelli che gravano su un comune soggetto nel corso delle trattative precontrattuali (in termini, tra le più recenti, Cons. stato, sez. VI, 1 febbraio 2013 n. 633).In tal caso, dunque, si tratta di una responsabilità non da provvedimento (essendo l'atto di autotutela dovuto a mancanza di fondi da considerarsi legittimo), ma da comportamento (scorrettezza pre-contrattuale), ed il danno da riconoscersi al concorrente provvioriamente aggiudicatario (la cui posizione giuridica è di diritto soggettivo, vertendosi in tema di comportamenti pre-contrattuali) è commisurato al c.d. interesse negativo, da intendersi, come interesse a non essere coinvolto in trattative inutili, a non investire vanamente tempo e risorse economiche partecipando ad una gara successivamente “annullata”. Il danno emergente è rappresentato dai costi sostenuti per partecipare alla gara, oltre a tutte le spese comunque riconducibili per l'attività svolta per la partecipazione (si pensi all'impiego, per la predisposizione della documentazione da presentare alla stazione appaltante, del personale dipendente all'interno della società). In giurisprudenza si discute poi della possibilità di risarcire il c.d. danno curricolare, ovvero il pregiudizio derivante all'impresa che se avesse eseguito l'appalto avrebbe potuto “arricchire” il proprio curriculum potendo così avere maggiori possibilità di conseguire altre gare (in senso negativo, afferendo il danno curricolare al c.d. interesse positivo, si è espresso Cons. Stato, Sez. VI, sent., 1 febbraio 2013 n. 633, mentre in senso positivo, Cons. stato, sez. IV, sent., 7 febbraio 2012 n. 662). Al danno emergente va poi aggiunto il lucro cessante costituito dalla c.d. perdita di chance alternativa, ovvero dall'ipotetico contratto che l'impresa avrebbe ragionevolmente concluso ove non fosse stata inutilmente coinvolta nella gara successivamente annullata o revocata in autotutela.