Demansionamento

Quella delineata dall'art. 2103 c.c. è una speciale norma di protezione del lavoratore, destinata a preservarlo dai "danni a quel complesso di capacità e di attitudini che viene definito con il termine professionalità con conseguente compromissione delle aspettative di miglioramento all'interno o all'esterno dell'azienda" (C. cost., 6 aprile 2004, n. 113).

Quale norma di protezione, l'art. 2103 c.c. limita l'esercizio dello jus variandi del datore di lavoro nell'ambito di una reciprocità dei rapporti che vede il lavoratore operare in una posizione di tendenziale soggezione direttamente collegata alla natura subordinata del rapporto di lavoro.

Due sono le questioni che debbono essere considerate: il significato sostanziale dell'espressione "mansioni equivalenti" e la natura del danno che la norma vuole evitare.

Per quel che concerne la qualificazione delle mansioni, devono ritenersi conformi al dettato normativo le mansioni oggettivamente comprese nella stessa area professionale e salariale e che, sotto il profilo meramente soggettivo, hanno l'attitudine ad armonizzarsi con la professionalità acquisita dal dipendente lungo tutto il corso del rapporto di lavoro (Cass. civ., S.U., 7 agosto 1998, n. 7755).

Sul concetto di equivalenza si fonda la verifica del nesso di legittimità tra le pregresse e le nuove mansioni.

Esso non può essere inteso esclusivamente nella sua accezione oggettiva, né fondarsi sull'astratto valore professionale di mansioni fra loro differenti, poiché devono essere considerate le attitudini che nelle nuove mansioni potranno essere espresse, anche in considerazione del progressivo arricchimento del patrimonio professionale di cui il lavoratore ha nel tempo beneficiato.

L'indagine inerente all'equivalenza, quindi, non può avere quale parametro di riferimento né il mero e astratto livello di categoria né il solo livello retributivo. Essa impone di accertare che le nuove mansioni siano aderenti alla specifica competenza fatta propria dal lavoratore, al fine di salvaguardarne il livello professionale e garantirne lo sviluppo in prospettiva dinamica.

Il danno che la norma vuole evitare, dunque, consiste in quel “danno professionale, che ha contenuto patrimoniale", che "può verificarsi in diversa guisa, potendo consistere sia nel pregiudizio derivante dall'impoverimento della capacità professionale acquisita dal lavoratore sia dalla mancata acquisizione di una maggior capacità" (Cass. civ.,S.U., 24 marzo 2006, n. 6572).

Nell'esigenza di salvaguardare il patrimonio di professionalità nelle ipotesi in cui il mutamento di mansioni sarebbe idoneo a comprometterlo, è fatto divieto datore di lavoro di assegnare al dipendente mansioni diverse dalle ultime espletate, anche nel caso in cui le varie mansioni rientrino nella stessa qualifica contrattuale (Cass. civ., S.U., 12 ottobre 2006, n. 25033).

Ai fini dell'individuazione della fattispecie in commento l'elemento soggettivo attinente al datore di lavoro è del tutto irrilevante.

Il demansionamento e, nello specifico, l'equivalenza delle mansioni debbono essere verificati sotto profilo prettamente oggettivo inteso sia come ricaduta sul contenuto concreto delle mansioni assegnate, sia come estrinsecazione della soggettiva professionalità medio tempore acquisita.

Afferma la Suprema Corte che “la equivalenza delle mansioni, che condiziona la legittimità dell'esercizio dello "ius variandi", a norma dell'art. 2103 c.c.- e che costituisce oggetto di un giudizio di fatto incensurabile in cassazione, ove sorretto da una motivazione logica, coerente e completa - va verificata sia sul piano oggettivo, e cioè sotto il profilo della inclusione nella stessa area professionale e salariale delle mansioni iniziali e di quelle di destinazione, sia sul piano soggettivo, in relazione al quale è necessario che le due mansioni siano professionalmente affini, nel senso che le nuove si armonizzino con le capacità professionali già acquisite dall'interessato durante il rapporto lavorativo, consentendo ulteriori affinamenti e sviluppi” (Cass. civ. sez. lav., n. 6326/2005).

L'eventuale volontarietà del demansionamento patito dal lavoratore può assumere rilevanza quale fatto costitutivo della – diversa – condotta di mobbing della quale può essere espressione, ma alla quale non può essere assimilato: “la dequalificazione non si può configurare come mobbing se non si riesce a dimostrare l'esistenza di un intento persecutorio da parte del datore di lavoro. Tuttavia il demansionamento, qualora provochi danni morali e professionali, dà diritto al risarcimento” (Cass. civ., sez. lav., n. 12771/2012).

In applicazione dei principi generali in tema di riparto degli oneri probatori, allorquando da parte di un lavoratore sia allegata una dequalificazione o venga dedotto un demansionamento riconducibili a un inesatto adempimento dell'obbligo gravante sul datore di lavoro ex art. 2103 c.c., è su quest'ultimo che incombe l'onere di provare l'esatto adempimento.

Tale onere può essere soddisfatto attraverso la prova della mancanza in concreto di qualsiasi dequalificazione o demansionamento, ovvero attraverso la prova che l'una o l'altro siano stati giustificati dal legittimo esercizio dei poteri imprenditoriali o disciplinari o, comunque, in base al principio generale risultante dall'art. 1218 c.c. da un'impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile (Cass. civ., sez. lav., 6 marzo 2006, n. 4766; Trib. Milano, 20 marzo 2007).

Grava invece sul lavoratore la prova del danno, poiché il danno eventualmente conseguente all'assegnazione di mansioni deteriori non può in alcun modo valere come danno esistente in re ipsa, ossia, come conseguenza automatica e ineliminabile dell'assegnazione a mansioni inferiori o non equivalenti.

Il riconoscimento del danno derivante dal demansionamento non può prescindere dall'accertamento della sussistenza di un pregiudizio effettivo (Cass. civ., sez. lav., 30 settembre 2009, n. 20980), poiché non ogni modifica delle mansioni in senso riduttivo comporta un danno risarcibile ulteriore rispetto a quello costituito dall'eventuale trattamento retributivo inferiore, non sempre determina di per sé una dequalificazione professionale.

Questa fattispecie, invero, si connota ed esige la ricorrenza di un “abbassamento del globale livello delle prestazioni del lavoratore con una sottoutilizzazione delle sue capacità e una consequenziale apprezzabile menomazione – non transeunte – la sua professionalità (si pensi alla dispersione o riduzione delle capacità professionali, in relazione a un periodo di prolungato sotto utilizzo delle esperienze lavorative, particolarmente dannoso in settori ad alta tecnologia, ecc.), nonché con perdita di chance ovvero di ulteriori potenzialità occupazionali o di ulteriori possibilità di guadagno” (Cass. civ., sez. lav., 8 novembre 2003, n. 16792; cfr. Trib. Savona, 26 luglio 2006).

Il riconoscimento del diritto del lavoratore al risarcimento del danno, non ricorrendo automaticamente in tutti i casi di inadempimento datoriale, non può allora prescindere da una specifica allegazione sulla natura e sulle caratteristiche del pregiudizio medesimo, che dovrà poi essere dimostrato in giudizio con tutti i mezzi consentiti dall'ordinamento.

A tal riguardo, assume precipuo rilievo la prova per presunzioni, ossia la complessiva valutazione di precisi elementi dedotti (Cass. civ., S.U., 24 marzo 2006, n. 6572).

Il giudice del merito, infatti, può desumere l'esistenza del relativo danno di natura patrimoniale (inteso sia come mortificazione della professionalità già acquisita, sia come perdita di chances per il futuro, il danno alla personalità e dignità del lavoratore) determinandolo con processo logico-giuridico attinente alla formazione della prova, anche presuntiva, in base agli elementi di fatto relativi alla qualità e quantità della esperienza lavorativa pregressa, al tipo di professionalità colpita, alla durata del demansionamento, all'esito finale della dequalificazione e alle altre circostanze del caso concreto (Cass. civ., sez. lav., 26 febbraio 2009, n. 4652).

In punto di risarcimento del danno, deve rammentarsi che “la tutela della professionalità involge un duplice profilo: da un lato la necessità di salvaguardare l'aspetto oggettivo della stessa professionalità di modo che il mutamento delle mansioni non determini un impoverimento delle capacità di lavoro o un mancato accrescimento di competenze, con conseguente perdita di chances in sede di ricerca di nuove occupazioni; dall'altro lato l'esigenza di tutelare sotto il profilo soggettivo la dignità dell'essere umano e del lavoratore la cui lesione può comportare sofferenze di vario genere, un pregiudizio sul piano psico-fisico ed effetti negativi nell'ambito delle relazioni interpersonali sia nell'ambiente lavorativo, sia all'esterno” (Trib. Monza, 23 luglio 2009).

Il danneggiato ha diritto all'integrale risarcimento del danno subito, sia patrimoniale che non patrimoniale, secondo i normali criteri evidenziati dalla dottrina e giurisprudenza. Il demansionamento professionale di un lavoratore è astrattamente idoneo a determinare una pluralità di pregiudizi solo in parte incidenti sulla potenzialità economica del lavoratore: nel danno da demansionamento devono essere considerati anche il danno all'immagine, il danno alla vita di relazione e il danno biologico (cfr. anche TAR Napoli Campania, sez. II, 18 gennaio 2006, n. 704).

In generale, il demansionamento professionale del lavoratore non implica solo la violazione del suo diritto all'effettivo svolgimento della prestazione sancito dall'art. 2103 c.c. ma anche quella del diritto fondamentale, costituzionalmente protetto dall'art. 2 Costituzione, alla libera esplicazione della personalità sul luogo di lavoro secondo le mansioni e la qualifica spettantegli per legge o per contratto.

Ne deriva che grava a carico del datore di lavoro, non solo l'obbligo di corrispondere le retribuzioni dovute, ma anche un obbligo risarcitorio che ha ad oggetto sia profili di pregiudizio patrimoniale (impoverimento della capacità professionale già acquisita dal lavoratore, mancato arricchimento di detta capacità, perdita di ulteriori possibilità di guadagno), sia profili di pregiudizio psico-fisico (il danno che a causa del demansionamento il lavoratore eventualmente subisca alla salute), sia profili di pregiudizio non patrimoniale e soggettivo (lesione dell'immagine professionale, della dignità personale e della vita di relazione del lavoratore).

Si tratta nel complesso di pregiudizi che, per la natura che gli è propria, sono privi delle caratteristiche della patrimonialità e suscettibili di liquidazione esclusivamente equitativa (Cass. civ., sez. lav., 8 marzo 2006, n. 4975; Trib. Roma, 15 febbraio 2005).

Giova evidenziare che la risarcibilità del danno all'immagine derivato al lavoratore presuppone che la lesione dell'interesse sia grave, nel senso che l'offesa superi una soglia minima di tollerabilità, e che il danno non sia futile, vale a dire che non consista in meri disagi o fastidi (Cass. civ., sez. lav., sent., 4 marzo 2011, n. 5237).

Per quanto attiene ai criteri di liquidazione del danno non patrimoniale, nella sua componente di danno biologico, la giurisprudenza è oramai solita far ricorso alle Tabelle milanesi di liquidazione non patrimoniale. Detto criterio di liquidazione, d'altronde, è stato riconosciuto parametro di conformità della valutazione equitativa del danno biologico, in ossequio alle disposizioni di cui agli artt. 1226 e 2056 c.c. (Cass. civ., sez. III, 7 giugno 2011, n. 12408 e Cass. civ., sez. III, 22 dicembre 2011, n. 28290).

Per quel che attiene alla componente di danno alla professionalità propriamente intesa, invece, la giurisprudenza è solita adottare a parametro la retribuzione percepita dal lavoratore (cfr. Cass. civ., sez. lav., 1 giugno 2002, n. 7967), riconoscendo a titolo di risarcimento una percentuale parametrata alla gravità del demansionamento patito, ossia in rapporto alla persistenza del comportamento lesivo, alla durata e reiterazione delle situazioni di disagio professionale e personale del dipendente, nonché all'inerzia del datore di lavoro rispetto alle istanze del lavoratore (Cass. civ., S.U., 22 febbraio 2010, n. 4063).

Il giudizio deve essere instaurato in base ai normali criteri di competenza funzionale e per territorio,ai sensi dell'art. 414 c.p.c.

Il ricorrente dovrà enucleare la causa petendi con l'opportuno richiamo alla violazione degli obblighi di cui all'art. 2103 c.c., allegando l'inadempimento del datore di lavoro al quale solo, come si è anticipato, spetta di provare il corretto adempimento.

Il datore di lavoro convenuto dovrà, nella memoria di cui all'art. 416 c.p.c., allegare e dedurre in ordine alla correttezza delle mansioni assegnate al lavoratore, svolgendo da subito tutte le proprie difese ed istanze istruttorie per non incorrere nelle preclusioni e decadenze del rito.

In particolare, il lavoratore deve prospettare circostanze di fatto volte a dare fondamento alla doglianza con un onere di allegazione di elementi di fatto significativi dell'illegittimo esercizio, mentre il datore di lavoro è tenuto a prendere posizione, in maniera precisa e non limitata a una generica contestazione dei fatti posti dal lavoratore a fondamento della domanda, e può allegarne altri al fine di dimostrare il legittimo esercizio del potere direttivo (Cass. civ., S.U., 6 marzo 2009, n. 5454).

In punto di danno, invece, spetta al lavoratore-ricorrente allegare e provare la sussistenza di un nesso di causalità tra l'inadempimento datoriale e il danno del quale chiede ristoro, così come la sussistenza del danno de quo.

Il riconoscimento del diritto del lavoratore al risarcimento del danno professionale, biologico o esistenziale, non ricorre automaticamente in tutti i casi di inadempimento datoriale e non può prescindere da una specifica allegazione, nel ricorso introduttivo del giudizio - dall'esistenza di un pregiudizio (Cass. civ., sez. lav., 17 settembre 2010, n. 19785).

La Suprema Corte ha affermato che nel rito del lavoro la richiesta del risarcimento degli ulteriori danni maturati nel corso del processo e di una somma maggiore rispetto a quella inizialmente indicata, in relazione a un più ampio periodo temporale maturato nel corso dello svolgimento del giudizio, non comporta alcuna immutazione dei fatti posti a fondamento della domanda, in quanto non introduce alcun nuovo tema di indagine sul quale la controparte non abbia potuto svolgere le proprie difese, né un ampliamento del tema sottoposto all'indagine del giudice. Si versa, in tal caso, in tema di conseguenze risarcitorie dipendenti dall'unico fatto dedotto con il ricorso introduttivo e maturate in corso di causa, non di eventi provocati da circostanze diverse e successive alla proposizione della domanda, sulle quali sarebbe necessaria un'ulteriore indagine in fatto (Cass. civ., sez. lav. 22 luglio 2009, n. 17101).

Qualora dal demansionamento derivi in capo al lavoratore un grave danno psicofisico, può configurarsi a carico del datore di lavoro il reato di lesioni colpose, perseguibile d'ufficio, integrando la violazione dell'art. 2087 c.c. – sul piano soggettivo del reato – un'ipotesi di colpa specifica (Trib. Monza, 23 luglio 2009).

Sulla giurisdizione

La domanda di un docente relativa al conferimento dell'incarico annuale di presidenza presso un'istituzione scolastica, (nella specie avanzata chiedendo l'applicazione delle quote di riserva previste per l'assunzione obbligatoria in favore degli invalidi), non è diretta alla costituzione di un nuovo rapporto di lavoro, né all'attribuzione di una qualifica superiore appartenente ad area diversa da quella di provenienza, ma ha ad oggetto solo l'assegnazione di un incarico temporaneo, esaurito il quale il docente è destinato ad essere restituito alle mansioni di origine, sicché la relativa controversia rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, non assumendo rilievo, peraltro, l'intervenuta dichiarazione di illegittimità costituzionale (Corte cost. n. 190/ 2006) della norma concernente le quote di riserva per i suddetti incarichi, la quale attiene al merito e non alla giurisdizione. (Cass. civ. S.U., 14 gennaio 2009, n. 561).

Sul trasferimento d'azienda e sul gruppo di imprese

• Nell'ipotesi di prosecuzione del rapporto di lavoro con l'impresa subentrante nella gestione di un appalto, la domanda del lavoratore diretta ad ottenere il risarcimento del danno per demansionamento e al pagamento di differenze retributive è idonea ad introdurre la richiesta di applicazione dell'art. 2112 c.c.(e la relativa "causa petendi") solamente se la parte, nel formulare la domanda, abbia allegato, a prescindere dall'esattezza giuridica delle espressioni utilizzate, gli elementi del trasferimento d'azienda in senso proprio (o, comunque, vicende che comportino una continuità aziendale alla stregua della giurisprudenza comunitaria) e la continuità del rapporto di lavoro, che costituisce la base della garanzia della salvaguardia della posizione del lavoratore (Cass. civ., sez. lav., 27 maggio 2011, n. 11763).
• In tema di divieto di demansionamento, il collegamento economico-funzionale tra imprese gestite da società appartenenti a un medesimo gruppo non comporta il venir meno dell'autonomia delle singole società, dotate di personalità giuridica distinta e alle quali, quindi, continuano a far capo i rapporti di lavoro del personale in servizio presso le diverse imprese. Pertanto, dall'esclusione della configurabilità di un unico centro d'imputazione di rapporti diverso dalle singole società, consegue che, nel caso di passaggio del lavoratore da una società ad altra del gruppo, non è applicabile la garanzia prevista dall'art. 2103 c.c. ai sensi del quale il divieto di demansionamento opera esclusivamente all'interno di un rapporto di lavoro con un unico datore (Cass. civ., sez. lav., 24 settembre 2010, n. 20231).

Sul pubblico impiego

• Nel rapporto gerarchico professionale tra il primario di un reparto ospedaliero e l'aiuto anziano operante nel reparto, l'accertamento del demansionamento di fatto per oltre cinque anni di quest'ultimo, determinato dalla condotta del primario che, nell'esercizio formale dei poteri di controllo e di vigilanza, lo abbia estromesso da ogni attività proficua di collaborazione, impedendogli l'esercizio delle mansioni cui era addetto, costituisce elemento strutturale sia della lesione della sua posizione soggettiva di lavoratore professionista, costituzionalmente protetta ai sensi degli art. 1, 4 e 35 Cost., che gli attribuisce la legittimazione ad agire contro il soggetto agente, sia del danno ingiusto inerente al "vulnus" della prestazione professionale e dell'esercizio effettivo della qualifica di aiuto anziano, il quale è risarcibile quale danno conseguenza sia nei suoi aspetti patrimoniali sia nei suoi aspetti non patrimoniali, ove determini un pregiudizio che incida sulla vita professionale e di relazione del professionista danneggiato (Cass. civ. sez. III, 22 febbraio 2010, n. 2352).
• In materia di pubblico impiego privatizzato, la sottoutilizzazione professionale di un dirigente a seguito di trasferimento ad un organismo amministrativo di nuova formazione (nella specie, all'Agenzia regionale per la protezione dell'ambiente (ARPA) della Lombardia) non integra i presupposti del demansionamento, quale fatto duraturo e foriero di perdita di professionalità, ove la destinazione abbia carattere meramente temporaneo e provvisorio e sia conseguente all'immediato avvio della nuova struttura operativa, sempreché sia seguita dalla pronta assegnazione di mansioni equivalenti a quelle di provenienza. (Nella specie, la S.C., nel rigettare il motivo di ricorso, ha ritenuto immune da censura la decisione del giudice del merito, che aveva escluso la responsabilità risarcitoria sul rilievo che il demansionamento e la privazione delle funzioni patiti dal dirigente amministrativo erano diretta conseguenza delle difficoltà operative collegate alla fase d'avvio della nuova struttura, avevano riguardato la generalità dei dipendenti di fascia dirigenziale, ed erano state di breve durata per risolversi con l'attribuzione di nuove mansioni di carattere dirigenziale del massimo livello riconosciuto all'ARPA) (Cass. civ., sez. lav., 7 ottobre 2008, n. 24738).

Sul repechage in caso di licenziamento

• Quando il datore di lavoro procede a licenziamento per giustificato motivo oggettivo, in particolare per soppressione del reparto cui sono addetti i lavoratori licenziati, la verifica della possibilità di "repechage" va fatta con riferimento a mansioni equivalenti; ove i lavoratori abbiano accettato mansioni inferiori onde evitare il licenziamento, la prova dell'impossibilità di "repechage" va fornita anche con riferimento a tali mansioni, ma occorre, in quest'ultimo caso, che il patto di demansionamento sia anteriore o coevo al licenziamento, mentre esso non può scaturire da una dichiarazione del lavoratore espressa in epoca successiva al licenziamento e non accettata dal datore di lavoro, specie se il lavoratore abbia in precedenza agito in giudizio deducendo l'illegittimità del licenziamento (Cass. civ., sez. lav., 18 marzo 2009, n. 6552).
• Nel rapporto di lavoro subordinato non è legittimo - ed è sanzionabile con il licenziamento per giusta causa il rifiuto del lavoratore di eseguire la prestazione lavorativa dovuta, a causa di una ritenuta dequalificazione, ove il datore di lavoro adempia a tutti gli altri obblighi derivantigli dal contratto (pagamento della retribuzione, copertura previdenziale ed assicurativa etc.), essendo giustificato il rifiuto di adempiere alla propria prestazione, exart. 1460 c.c., solo se l'altra parte sia totalmente inadempiente, negli altri casi potendo il lavoratore rifiutare lo svolgimento di singole prestazioni lavorative non conformi alla propria qualifica, ma non potendo rifiutare lo svolgimento di qualsiasi prestazione lavorativa (Cass. civ., sez. lav., sent., 19 dicembre 2008, n. 29832).
• All'interno del rapporto di lavoro subordinato, non è legittimo il rifiuto del lavoratore di eseguire la prestazione lavorativa nei modi e nei termini precisati dal datore di lavoro in forza del suo potere direttivo a causa di una ritenuta dequalificazione delle mansioni, quando il datore di lavoro da parte sua adempia a tutti gli obblighi derivantigli dal contratto (pagamento della retribuzione, copertura previdenziale ed assicurativa etc.) , essendo giustificato il rifiuto di adempiere alla propria prestazione, exart. 1460 c.c., solo se l'altra parte sia totalmente inadempiente, e non se vi sia una potenziale controversia su una non condivisa scelta organizzativa aziendale, che non può essere sindacata dal lavoratore ove essa non incida sulle sue immediate esigenze vitali. (In applicazione di tale principio di diritto, la S.C. ha confermato la sentenza di merito, che aveva ritenuto passibile di licenziamento per giusta causa la dipendente, con qualifica di fisioterapista, di un'associazione di assistenza ai portatori di handicap che aveva rifiutato di accompagnare a casa a piedi, con un percorso di non breve durata, il proprio paziente dopo il trattamento giornaliero) (Cass. civ., sez. lav., 23 dicembre 2003, n. 19689).
• Nella controversia concernente la validità di un licenziamento intimato per insubordinazione del lavoratore consistita nel rifiuto di svolgere le nuove mansioni affidategli dal datore di lavoro, ove il dipendente deduca l'illegittimo esercizio dello "ius variandi" in relazione all'art. 2103 c.c., con ciò formulando un'eccezione di inadempimento nei confronti della controparte, il giudice adito deve procedere ad una valutazione complessiva dei comportamenti di entrambe le parti, verificando in primo luogo la correttezza dell'operato del datore di lavoro in relazione all'eventuale illegittimità dell'esercizio dello "ius variandi" e, tenendo conto della rispondenza a buona fede del comportamento del lavoratore, occorrendo valutare alla luce dell'obbligo di correttezza ex art. 1460 c.c. il rifiuto di quest'ultimo. (Sulla base dell'enunciato principio, la S.C., premesso che non può definirsi quale inadempimento - ovvero quale adempimento in contrasto con il requisito della buona fede - l'adibizione temporanea del lavoratore a diverse mansioni, seppure non strettamente equivalenti a quelle di appartenenza, al fine dell'acquisizione di una più ampia professionalità, ha ritenuto esente da censure la sentenza del giudice di merito che, sulla base della cennata valutazione complessiva, aveva giudicato sussistente la giusta causa del licenziamento a fronte del rifiuto del lavoratore di espletare comunque le nuove mansioni) (Cass. civ. sez. lav., 1 marzo 2001, n. 2948).