Esterovestizione vs costruzioni di puro artificio

L'esterovestizione consiste nella fittizia localizzazione all'estero di una società (o ente commerciale), sostanzialmente situata nel territorio dello Stato, al fine di beneficiare di un'imposizione più favorevole. Una società bulgara, anche se disponga di stabilimenti attrezzati e di duecento dipendenti, deve considerarsi fiscalmente residente in Italia, ove risulti provato che qui hanno concreto svolgimento le attività di direzione della società, in vista del compimento degli affari e della propulsione dell'attività dell'ente stesso.

Con due avvisi di accertamento l'Amministrazione finanziaria contestava ad una società bulgara l'esterovestizione. Sebbene non controllata né amministrata in maggioranza da soggetti residenti in Italia, secondo l'Amministrazione finanziaria la società bulgara era “organizzata, diretta e controllata” da una società italiana – quindi esterovestita – e ciò sulla base di una serie di indizi: il 50% dei membri del consiglio di amministrazione della società bulgara erano residenti in Italia, parte dei consigli si erano svolti presso la sede della società italiana che ne deteneva il 50% del capitale sociale, la contabilità industriale e la predisposizione della contrattualistica avveniva in Italia, i bilanci erano redatti in lingua italiana. Confermando la tesi dell'Amministrazione e la decisione di primo grado, la CTR ha considerato la società bulgara esterovestita, ritenendo che tali indici fossero sufficienti ad attrarne la residenza fiscale in Italia.

L'esterovestizione consiste nella fittizia localizzazione della residenza fiscale in Paesi o territori diversi dall'Italia allo scopo di sottrarsi agli adempimenti tributari previsti dall'ordinamento di reale appartenenza e beneficiare, nel contempo, di un regime fiscale più favorevole. Con l'esterovestizione si realizza una “dissociazione” tra residenza reale e residenza formale, che persegue lo scopo di assoggettare i redditi del soggetto passivo a tassazione in un paese o in un territorio a fiscalità privilegiata. (M. Bargagli, “La verifica e l'accertamento tributario nel contesto internazionale”, giornata di studio, Alessandria 21/10/2011). La contestazione di esterovestizione avente ad oggetto una società stabilita in uno Stato UE pone l'esigenza di verificarne la compatibilità con l'esercizio della libertà di stabilimento garantito alle persone giuridiche comunitarie. Infatti l'esterovestizione societaria implica un disconoscimento della personalità giuridica e della soggettività tributaria del soggetto estero – entità “fittizia” creata per scopi di tax saving – e ciò deve essere necessariamente coordinato con l'esercizio della libertà di stabilimento in ambito europeo, le cui limitazioni sono ammesse solo in presenza di costruzioni di puro artificio.

Sede legale, amministrativa e oggetto principale

I soggetti IRES si considerano residenti in Italia quando per la maggior parte del periodo d'imposta hanno in Italia la sede legale, l'oggetto principale ovvero la sede dell'amministrazione della loro attività. Tali criteri sono tra di loro alternativi ed operano in modo tra di loro disgiunto ed indipendente l'uno dagli altri; il verificarsi di una di tali condizioni è sufficiente ad identificare la residenza fiscale del soggetto in Italia (art. 73, comma 3, del d.P.R. n. 917/1986, “TUIR”) e, conseguentemente, ad assoggettarne a tassazione i redditi ovunque prodotti (in base al c.d. worldwide taxation principle, in base al quale i soggetti passivi residenti in Italia sono tassati su tutti i redditi conseguiti sia in Italia che all'estero) (art. 3, comma 1, TUIR).

Attraverso il criterio della sede legale, la sede della società è individuata in base ad un criterio formale, essendo quella fissata nell'atto costitutivo o nello statuto, nel testo concordato o fissato dalla legge al momento della costituzione dell'organizzazione o in quello risultante da successive modifiche.

L'oggetto principale dell'attività deve essere individuato in base all'atto costitutivo o nello statuto, se esistenti nella forma di atto pubblico o scrittura privata autenticata (requisito formale) e solo in mancanza in base all'attività effettivamente esercitata (requisito sostanziale). Tale ricognizione è improntata al criterio di effettività essendo necessario acclarare se l'attività che rappresenta l'oggetto principale dell'ente è o non è in concreto esercitata esclusivamente o prevalentemente nel territorio dello Stato per il periodo minimo prescritto dall'art. 73, comma 3, considerando che ad esempio, la localizzazione in Italia della maggior parte dei beni della società, pur significativa, non è a tal fine decisiva, posto che l'attività della società potrebbe comunque svilupparsi prevalentemente all'estero (Cass. pen., sez. III, 17 gennaio 2014, n. 1811).

La sede dell'amministrazione è identificata nel luogo dal quale è governata l'attività dell'ente e cioè dove ordinariamente si forma la volontà relativa agli atti rientranti nella sfera di competenza dell'organo di amministrazione. Tale è “il luogo ove hanno concreto svolgimento le attività amministrative e di direzione dell'ente e si convocano le assemblee, e cioè il luogo deputato, o stabilmente utilizzato, per l'accentramento, nei rapporti interni e con i terzi, degli organi e degli uffici societari in vista del compimento degli affari e della propulsione dell'attività dell'ente”. (Cass. civ., 16 giugno 1984, n. 3604).

Assumono rilevanza per l'identificazione della sede di amministrazione le indicazioni contenute nell'atto costitutivo e nello statuto della società relative al luogo dove:

(i) si riuniscono gli amministratori e l'assemblea dei soci;

(ii) si svolgono con regolarità le attività dell'impresa;

(iii) risiedono gli amministratori e se sono in maggioranza italiani o stranieri;

(iv) viene svolta l'attività imprenditoriale (Italia o Stato estero);

(v) è localizzata l'organizzazione imprenditoriale (intesa come il complesso degli uomini, dei mezzi e delle risorse finanziarie che permettono lo svolgimento dell'attività d'impresa);

(vi) sono recapitate le lettere di convocazione del consiglio di amministrazione e dell'assemblea dei soci. Altri indici consistono nella verifica della disponibilità sul territorio nazionale di conti correnti, da cui la società trae le provviste per svolgere le attività sociali e di utenze e l'esistenza di corrispondenza via fax o e-mail, dalla quale emergano elementi idonei a dimostrare che la sede di direzione effettiva della società è localizzata sul territorio nazionale.

Sebbene implichi un'indagine di tipo “sostanziale”, il criterio della sede dell'amministrazione risulta facilmente aggirabile data la facilità negli spostamenti e il progresso delle tecnologie della comunicazione, che consentono di collocare detta attività (specie se circoscritta alla funzione di direzione strategica ed indirizzo generale) nel luogo giudicato più conveniente sotto il profilo fiscale e persino di rendere del tutto evanescente il luogo dove viene esercitata (si pensi ai consigli di amministrazione itineranti o tenuti per videoconferenza). (G. Falsitta “Manuale di diritto tributario, parte speciale”, 11 ed. Padova), il che può dar luogo a fenomeni di esterovestizione.

Residenza vs esterovestizione

Per esterovestizione si intende “la fittizia localizzazione della residenza fiscale di una società all'estero, in particolare in un Paese con un trattamento fiscale più vantaggioso di quello nazionale, allo scopo, ovviamente, di sottrarsi al più gravoso regime nazionale” (Corte EU 23 aprile 2008, causa C-201/05; Corte EU sent. del 4 dicembre 2008, causa C-330/07; Corte EU sent. del 17 settembre 2009, causa C-182/08; Corte EU sent. del 5 luglio 2012, causa C-318/10, sia per la giurisprudenza italiana Corte di Cassazione, Cass., 7 febbraio2013, n. 2869 e Comm. trib. reg di Milano, sentenza del 23luglio 2012, n. 111; Comm. trib. prov di Treviso, sentenza del 16 ottobre 2012, n. 91; CTP Macerata, 10 aprile 2013, nn. 84 e 85; CTP Milano, 18 aprile 2013, n. 59; CTP Como, sentenza del 3 luglio 2013, n. 91; CTP Varese, 3 ottobre 2013, n. 125; CTP Roma, 3 febbraio 2014, n.1694).

Per contrastare il fenomeno dell'esterovestizione è stato introdotto il comma 5-bis dell'art. 73 del T.U.I.R., che prevede una presunzione legale di residenza nel territorio dello Stato in capo alle società estere che detengano direttamente partecipazioni di controllo di diritto e di fatto in società di capitali ed enti commerciali italiani se, alternativamente:

(i) sono controllate, anche indirettamente, da soggetti residenti nel territorio dello Stato; o

(ii) sono amministrate da un consiglio di amministrazione o altro organo equivalente di gestione, composto in prevalenza di consiglieri residenti nel territorio dello Stato.

Ai fini dell'esterovestizione la nozione di controllo rilevante è quella elaborata dall'art. 2359 co. 1 c.c., secondo cui una società è sottoposta al controllo di un'altra se quest'ultima:

(a) possiede la maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria della società residente in Italia, o

(b) dispone di voti sufficienti ad esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria di una società residente, o

(c) esercita un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria di una società residente in virtù di particolari vincoli contrattuali posti in essere con essa.

Il comma 5-bis dell'art. 73 è una norma procedurale che introduce una presunzione legale relativa per cui il contribuente ha l'onere di provare l'effettiva sede dell'amministrazione di società o enti che presentano elementi di collegamento con il territorio dello Stato, invertendo l'ordinario onere della prova a carico dell'Amministrazione finanziaria. Pertanto, da un lato l'Ufficio deve procedere alla ricostruzione dei presupposti applicativi del comma 5-bis, dall'altro il contribuente deve vincere la presunzione legale in esso prevista, dimostrando che la sede di direzione effettiva della società non sia localizzata in Italia, bensì all'estero, tramite elementi di fatto, situazioni o atti, idonei a dimostrare un concreto radicamento della direzione effettiva nello Stato estero. A tal fine il contribuente dovrebbe indicare fattori quali il numero dei dipendenti, la disponibilità di strutture materiali, la regolare istituzione e conservazione della documentazione contabile, dei dati di bilancio, la presenza all'estero di un country manager, e di un chief financial officer, che godano di un certo grado di autonomia contrattuale, organizzativa e finanziaria nella gestione dell'impresa controllata estera. Si tratta di indici volti ad evidenziare l'esistenza di apprezzabili ragioni economiche – non meramente fiscali – che hanno indotto la società a costituire la propria sede all'estero.

Nel caso di specie, mentre l'oggetto principale della società estera così come la sua sede legale fossero (pacificamente) localizzati in Bulgaria, il place of management della società era stato identificato in Italia in quanto: il capitale sociale era posseduto per il 50% da una società bulgara e l'altro 50% da una società italiana, il consiglio di amministrazione era composto da due bulgari e da due italiani, i consigli di amministrazione era stati svolti in Italia presso la sede della società partecipante italiana, la contabilità industriale era stata elaborata presso la sede della società italiana, così come la predisposizione della relativa contrattualistica.

Questi indici hanno indotto la Comm. trib. centr. Toscana a giudicare la società bulgara esterovestita, in quanto priva di autonomia funzionale ed estero-diretta dalla società italiana sua socia. Soluzione che sarebbe condivisibile se non riguardasse una società costituita secondo le leggi di un paese europeo, la Bulgaria, ed aventi in tale paese la sede e l'oggetto principale, il che le attribuisce le garanzie previste dalla libertà di stabilimento. Tale libertà viene infatti riconosciuta alle persone giuridiche – incluse le società – costituite conformemente alla legislazione di uno Stato membro e aventi la sede sociale, l'amministrazione centrale o il centro di attività principale all'interno dell'Unione art. 54 Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, “TFUE”).

Libertà di stabilimento vs esterovestizione

Avvalendosi della libertà di stabilimento, le società aventi la sede sociale, amministrativa o il centro delle attività principali in uno Stato membro hanno il diritto di svolgere la loro attività economica in un altro Stato membro; tale esercizio deve avvenire senza che lo stato di stabilimento possa rifiutare di riconoscere la capacità giuridica di una società costituita conformemente al diritto di un altro Stato membro; tali disconoscimento costituisce violazione del diritto di stabilimento. (Art. 54 TFUE e punti 57 e 59 C-208/00, Überseering BV).

Restrizioni alla libertà di stabilimento sono ammesse al solo scopo di ostacolare“costruzioni puramente artificiose, prive di effettività economica e finalizzate ad eludere la normale imposta sugli utili generati da attività svolte sul territorio nazionale” (Cass. civ., 7 febbraio 2013, n. 2869, e Cass. civ., sez. trib., 30 ottobre 2015, n. 43809, Corte CE, causa C-196/04 Cadbury Shweppes).

Una “costruzione di puro artificio” consiste in un'installazione fittizia che non esercita alcuna attività economica effettiva sul territorio dello Stato membro di stabilimento, come ad esempio una società “fantasma”, una “letter-box” o uno “schermo” (Corte CE, causa C-196/04 Cadbury Shweppes, C‑341/04, Eurofood IFSC, punti 34 e 35). Indici dell'esistenza di una costruzione di puro artificio sono stati rinvenuti nel caso di società prive di un'attività o una struttura apprezzabili (C.M. n. 32 dell'8 luglio 2011) che ricorre ad esempio quando “l'insediamento venga stabilito nello studio di un professionista o in un locale in cui operi un dipendente addetto esclusivamente a disbrigo delle pratiche tutte trattate e decise dalla casa madre, senza alcuna ragione di carattere economico o strategico” (CTP Verona, n. 327/2014 del 21 luglio 2014). La verifica circa l'esistenza di una “costruzione di puro artificio” deve poggiare su elementi oggettivi e riscontrabili da parte di terzi, relativi, in particolare, al livello di presenza fisica della società in termini di locali, di personale e di attrezzature.

Il principio di libertà di stabilimento deve dunque fungere da canone interpretativo delle norme degli Stati membri che identificano i criteri di attribuzione della residenza fiscale. Per tale ragione la normativa italiana sulla residenza fiscale e sull'esterovestizione deve essere necessariamente interpretata alla luce della libertà di stabilimento, il che porta ad escludere che una società effettivamente radicata in un altro Stato comunitario (ad esempio a mezzo della propria attività produttiva) ponga in essere un comportamento “artificioso” (A. Panizzolo, A. Paccagnella, L. Tosi, A. Grassetto “Quando l'Agenzia delle Entrate ha il potere di muovere l'accusa di esterovestizione ad una società?”, Diritto 24, 19 settembre 2014). Con riguardo al caso di specie risulta pertanto difficile considerare la società bulgara come esterovestita; per poter giungere a tale conclusione bisognerebbe poterla qualificare come una “costruzione di puro artificio”, priva di contenuti economici reali, il che sembra contrastare con l'evidenza dei fatti, ovvero nel caso di società operante in Bulgaria con dotazioni di risorse necessarie per lo svolgimento del proprio business e di duecento dipendenti.

Nella sentenza in commento la Commissione Tributaria Regionale toscana ha ritenuto erroneamente che le prove fornite dall'Amministrazione finanziaria fossero sufficienti a considerare esterovestita la società bulgara, identificando il centro di direzione dell'impresa nel territorio italiano senza peraltro mettere in discussione che la società estera fosse effettivamente insediata al di fuori dell'Italia. Tale conclusione è sbagliata, in quanto la società risultava dotata di risorse materiali e personali in Bulgaria sufficienti per qualificare l'attività economica esercitata come effettiva e genuina. L'impossibilità di identificare una costruzione di puro artificio in ambito UE avrebbe dovuto impedire ab origine una contestazione di esterovestizione. Ammettere il contrario significa ledere un principio cardine del diritto comunitario quale la libertà di stabilimento e legittimare il disconoscimento della personalità giuridica della società e l'assoggettamento ad imposizione italiana del reddito estero conseguito da società che esercita un'effettiva attività economica in altro Stato membro.