Un framework di regole che definiscono una CFC legislation conforme al diritto dell'Unione Europea
11 Settembre 2017
I principi contenuti nella sentenza Cadbury Schweppes: richiami
Le CFC legislations sono specifiche norme anti-abuso il cui fine è quello di disincentivare lo spostamento di materia imponibile verso società residenti in giurisdizioni a bassa o inesistente tassazione e annullare il conseguente differimento della tassazione dello stesso reddito nella giurisdizione domestica.
Nel contesto dell'Unione Europea (nel seguito la “UE”), gli operatori economici possono scegliere la migliore ubicazione per le proprie attività economiche, sfruttando a tal fine le disparità tra i sistemi fiscali degli Stati Membri. D'altro canto, i singoli Stati Membri hanno interesse a mantenere sotto la loro giurisdizione fiscale attività economiche e capitali e a tale scopo alcuni di essi si sono dotati di CFC legislations. Tuttavia, all'interno della UE, gli Stati Membri sono vincolati all'applicazione delle CFC rules in maniera coerente con i principi stabiliti nel diritto dell'Unione dalle sentenze della Corte di Giustizia dell'Unione Europea (nel seguito la “CGUE”) a tal riguardo.
La posizione della CGUE sulle CFC legislations e i principi che ne regolano la compatibilità con il diritto della UE sono contenuti nella sentenza Cadbury Schweppes. I principi contenuti nella sentenza possono essere sintetizzati nei seguenti punti essenziali:
a) in quanto norme restrittive dell'esercizio di una libertà fondamentale garantita dal Trattato (la libertà di stabilimento nel caso di specie), le CFC legislations possono essere applicate solo laddove vi siano ragioni imperative di interesse pubblico che le giustificano. La giustificazione a tal fine ritenuta ammissibile venne dalla Corte individuata nello scopo di contrastare “costruzioni di puro artificio finalizzate ad eludere la normativa dello Stato membro interessato”;
b) la norma restrittiva, sia pure giustificata da ragioni imperative di interesse pubblico, deve essere altresì proporzionata all'obiettivo che si intende con essa perseguire. Affinché il rispetto del principio di proporzionalità sia garantito, è richiesto che l'esistenza di “costruzioni di puro artificio” venga accertata attraverso un'analisi caso per caso. Più in dettaglio, due condizioni devono essere verificate:
c) nonostante la verifica dei suddetti elementi soggettivo e oggettivi, la proporzionalità nell'applicazione della norma ulteriormente richiede da un lato che al contribuente sia sempre concessa la possibilità di provare l'autenticità dell'attività economica condotta presso la sussidiaria estera, dall'altro lato che l'onere della prova non gravi esclusivamente sul contribuente. In altre parole, la prova del contrario deve poter esercitata dal contribuente senza indebiti obblighi amministrativi, dal momento che le autorità fiscali posseggono gli strumenti legali per accertare la reale natura delle attività svolte dalla CFC e sono vincolate a farne uso.
Come sopra richiamato, gli Stati Membri sono tenuti ad esercitare il loro potere legislativo nei limiti dei principi stabiliti dalla CGUE e nel rispetto della supremazia del diritto della UE su quello nazionale. Allo stesso tempo, essi devono esercitare il proprio potere legislativo in maniera da perseguire i propri obiettivi politici. Tuttavia, pur in assenza di armonizzazione, nel campo della tassazione diretta gli Stati Membri sono tenuti a perseguire almeno un certo grado di coordinazione e cooperazione. Le Istituzioni della UE, ciascuna attraverso gli strumenti a sua disposizione, promuovono le attività di coordinamento e cooperazione tra gli Stati Membri, incoraggiando il dialogo a livello sovrannazionale e al contempo ricordando agli Stati Membri gli obblighi loro derivanti dai principi contenuti nelle pronunce giurisprudenziali della CGUE e facenti parte del diritto della UE.
Nel seguito di questo paragrafo esamineremo due documenti emanati dalle Istituzioni della UE che sono emblematica espressione di queste attività informative e di stimolo alla cooperazione tra gli Stati Membri. Tali documenti, inoltre, sono di particolare interesse ai fini della definizione di un framework di regole che definiscono una normativa CFC in linea con il diritto della UE. Essi infatti sintetizzano e danno rilievo ai principi contenuti nella sentenza Cadbury Schweppes. Per tale motivo, essi rappresentano un valido riferimento per verificare i risultati dell'analisi da noi condotta su quella sentenza in un nostro precedente contributo e forniscono una preziosa guida nella pratica applicazione dei principi dalla stessa derivanti.
In primo luogo, ci soffermeremo sulla Comunicazione della Commissione al Consiglio, al Parlamento Europeo e al Comitato Economico e Sociale europeo - L'applicazione di misure antiabuso nel settore dell'imposizione diretta – all'interno dell'UE e nei confronti dei paesi terzi - COM (2007) 785 definitivo.
La Commissione Europea si avvale comunemente dello strumento delle Comunicazioni allo scopo di stimolare un più stretto coordinamento tra gli organi legislativi dei diversi Stati Membri. Le Comunicazioni non producono effetti legislativi direttamente vincolanti per gli Stati Membri. Tuttavia, tale strumento è usato molto efficacemente dalla Commissione Europea per incoraggiare il dialogo tra gli stessi Stati Membri e informarli delle obbligazioni loro derivanti dal diritto dell'Unione per effetto delle pronunce della CGUE.
In particolare, la Comunicazione in esame affronta l'abuso del diritto e le misure anti-abuso alla luce della giurisprudenza della CGUE nel campo della tassazione diretta. In questo documento, la Commissione Europea concentra la propria analisi sulle due principali e più diffuse misure anti-abuso adottate dai sistemi fiscali degli Stati Membri, segnatamente le disposizioni in materia di thin capitalisation e di CFC rules. Nel seguito della nostra analisi, ci soffermeremo sulle seconde.
A parere della Commissione, la compatibilità delle normative CFC con il diritto dell'Unione, e in particolare con i principi nello stesso stabiliti dalla giurisprudenza della CGUE, risiedono nella loro conformità ai requisiti che andiamo ad enunciare nel seguito.
Nel campo dell'imposizione diretta, le nozioni di abuso ed elusione fiscale trovano applicazione esclusivamente con riferimento a “costruzioni di puro artificio”. In tale prospettiva, anche le disposizioni in materia di CFC devono essere specificamente rivolte a contrastare “costruzioni di puro artificio”. Tuttavia, la loro portata può essere limitata da diverse eccezioni, quali, ad esempio, la regolare distribuzione di profitti da parte della controllata estera, la quotazione della stessa controllata presso un mercato regolamentato, lo svolgimento di un'effettiva attività economica ancorché esente da tassazione, ecc.. Le CFC legislations devono assicurare, al contempo, certezza del diritto per i contribuenti e praticità nell'applicazione per le autorità fiscali. La definizione di criteri presuntivi ragionevoli contribuisce a un'applicazione equilibrata delle norme anti-abuso. Coerentemente, le norme anti-abuso nazionali possono comprendere criteri di sicurezza (“safe harbours”) applicabili alle situazioni che presentano una più elevata probabilità di abuso. Le CFC rules devono sempre essere improntate ad un generale criterio di proporzionalità. In tale prospettiva, le normative in esame devono essere tali da garantire che i loro effetti non vadano oltre lo scopo per il quale sono state concepite. Pertanto, laddove si presume l'esistenza di una costruzione di puro artificio, l'analisi caso per caso dovrebbe permettere al contribuente di dimostrare che la CFC è stata costituita in buona fede e svolge un'effettiva attività economica. Inoltre, l'onere della prova non dovrebbe mai essere interamente a carico del contribuente e si dovrebbe piuttosto tenere in considerazione la capacità generale del contribuente di conformarsi alle norme e il tipo di transazione considerata.
Il criterio di proporzionalità richiede altresì che i risultati dell'accertamento delle autorità fiscali possa essere sottoposto a un controllo giurisdizionale indipendente.
In considerazione del loro scopo, ossia quello di ostacolare costruzioni transfrontaliere di puro artificio, la Commissione definitivamente rigetta la loro applicazione alle “situazioni meramente interne in cui non sussiste alcun possibile rischio di abuso”. Una tale applicazione estensiva delle CFC rules sarebbe inutile e addirittura pregiudizievole per la competitività del mercato interno. Gli Stati Membri dovrebbero adottare definizioni comuni di abuso e di “costruzioni di puro artificio”, al fine di fornire indicazioni per l'applicazione di quei concetti nel campo della tassazione diretta.
La Commissione incoraggia gli Stati Membri a condividere le “best practices” che sono state già sviluppate a livello nazionale, a condizione che le stesse siano compatibili con il diritto dell'Unione, con particolare riguardo al principio di proporzionalità nell'applicazione delle misure anti-abuso in esame. Ancora, gli Stati Membri dovrebbero migliorare la cooperazione amministrativa, al fine di individuare e contrastare in modo più efficace costruzioni fiscali transfrontaliere abusive e fraudolente.
Il secondo documento di rilievo per la nostra analisi è la Risoluzione del Consiglio dell'8 giugno 2010 sul coordinamento delle norme sulle società estere controllate (SEC) e sulla sottocapitalizzazione nell'Unione europea (2010/C 156/01). Tale Risoluzione fornisce alcuni principi guida nell'applicazione delle CFC rules transfrontaliere all'interno della UE e si basa sulla Comunicazione della Commissione Europea del 2007, che abbiamo trattato appena sopra. Nello specifico, la Risoluzione del Consiglio fornisce “un elenco non esaustivo di indicatori” che potrebbero suggerire l'esistenza di una “costruzione di puro artificio”.
Tali indicatori sono:
(a) assenza di valide ragioni commerciali ed economiche per il trasferimento di utili alla CFC, che pertanto non rispecchia un'effettiva realtà economica; (b) la costituzione della CFC non corrisponde a una società reale costituita per svolgere attività economiche effettive; (c) assenza di qualunque correlazione proporzionale tra le attività apparentemente svolte dalla CFC e la misura in cui tale società esiste fisicamente in termini di locali, personale e attrezzature; (d) la CFC dispone di un capitale di molto superiore a quello che le è necessario per svolgere la sua attività; (e) il contribuente ha concluso transazioni prive di realtà economica, aventi poca o nessuna finalità commerciale o che potrebbero essere contrarie agli interessi commerciali generali se non fossero state concluse a fini di evasione fiscale.
L'elenco non esaustivo di indicatori fornito dalla Risoluzione del Consiglio è di particolare rilievo nell'accertamento dell'esistenza di un'effettiva attività economica e, come tale, può fornire valido supporto al fine di accertare la presenza o l'assenza dell'elemento oggettivo (il cosiddetto “business test”). Vale la pena notare che l'elenco fornito non implica un'applicazione meccanica delle CFC rules. Nelle dichiarazioni preliminari, il Consiglio specifica che le CFC rules nazionali “possono utilmente comprendere criteri di «porto sicuro» («safe harbour») al di là dei quali la probabilità di abuso è più elevata, a condizione che il contribuente sia messo in grado di produrre elementi di prova che dimostrano il contrario”.
Pertanto, anche se la presenza dei succitati indicatori è verificata, i contribuenti hanno ancora l'opportunità di provare il contrario e di dimostrare l'assenza di elementi soggettivi e oggettivi dell'abuso. In conclusione
Dall'analisi congiunta dei principi contenuti nella sentenza Cadbury Schweppes e dei documenti emanati dalle Istituzioni europee, possiamo dedurre un framework di regole che definiscono una CFC legislation conforme al diritto della UE.
Tali principi generali sono elencati nel seguito.
Le normative CFC sono da intendersi come applicabili esclusivamente nei confronti di sussidiarie estere. L'ambito di applicazione delle normative CFC deve essere limitato a contrastare le “costruzioni di puro artificio”, costituite con l'unico scopo di eludere la legislazione fiscale dello Stato Membro di residenza della società controllante. La costituzione di una sussidiaria in un altro Stato Membro non implica di per sé una presunzione generale di evasione fiscale. Il contribuente può liberamente scegliere di svolgere in un altro Stato Membro attività che potrebbero essere ben esercitate nella propria giurisdizione fiscale, senza che tale scelta implichi, di per sé, l'esistenza di una “costruzione di puro artificio”.
Nell'applicazione delle disposizioni in esame, la proporzionalità deve sempre essere garantita. In particolare, le CFC rules dovrebbero essere applicabili senza inutile aggravi amministrativi, sia per il contribuente che per le autorità fiscali. A tale proposito, la normativa deve prevedere una lista di eccezioni, automaticamente applicabile a specifiche situazioni nelle quali inverosimilmente possano configurarsi comportamenti abusivi.
Nel caso in cui nessuna delle eccezioni previste possa trovare applicazione, l'esistenza di una “costruzione di puro artificio” deve essere accertata attraverso un'analisi caso-per-caso. Più in dettaglio, due elementi devono essere verificati: un elemento soggettivo – l'intenzione del contribuente di ottenere un beneficio fiscale; e un elemento oggettivo – malgrado la formale osservanza del diritto dell'Unione, la costruzione contravviene all'oggetto e alla finalità della libertà di stabilimento, poiché la costituzione della CFC non riflette alcuna reale ed effettiva attività economica.
Pur verificata la presenza dei due elementi sopra menzionati, per essere conforme al diritto dell'Unione, la proporzionalità richiede che la legislazione permetta alla controllante residente di dimostrare che la costituzione della CFC riflette una realtà economica ed è finalizzata all'esercizio di una reale ed effettiva attività economica nello Stato ospite. Inoltre, la proporzionalità richiede che l'onere della prova non gravi interamente sul contribuente. Fonti primarie
Trattato Versione consolidata del trattato sull'Unione europea e del Trattato sul funzionamentodell'Unione europea, 2012/C 326/01, Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea, C326, Volume 55, 26 Ottobre 2012.
Sentenze della Corte di Giustizia dell'Unione Europea (in ordine cronologico) CGUE, 28/01/1986, C-270/83 Commission v France [1986] CGUE, 25/07/1991, C-221/89 Factortame and Others [1991] CGUE, 04/10/1991, C-246/89 Commission v United Kingdom [1991] CGUE, 26/10/1999, C-294/97 Eurowings Luftverkehr [1999] CGUE, 12/09/2000, Joined Cases C-180/98 and C-184/98, Pavel Pavlov and Others v. Stichting Pensioenfonds Medische Specialisten, [2000] CGUE, 14/12/2000, C-110/99 Emsland-Stärke, [2000] CGUE, 08/03/2001, Joined Cases C-397/98 and C-410/98 Metallgesellschaft and Others [2001] CGUE, 03/10/2002, C-136/00 Danner [2002] CGUE, 26/06/2003, C-422/01 Skandia and Ramstedt [2003] CGUE, 13/12/2005, C-446/03 Marks & Spencer plc v. David Halsey (Her Majesty's Inspector of Taxes) [2005] CGUE, 21/02/2006, C-255/02 Halifax plc et alia, [2006] CGUE, 12/09/2006, C-196/04, Cadbury Schweppes plc, Cadbury Schweppes Overseas Ltd v Commissioners of Inland Revenue, [2006] CGUE, 12/12/2006, C-374/04 Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation [2006] CGUE, 13/03/2007, C-524/04, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation v. Commissioners of Inland Revenue, [2007] In Case C-298/05, Columbus Container Service [2007], Opinion of Advocate General Mengozzi, delivered on 29/03/2007
Fonti secondarie
Documenti dell'Unione Europea COM(2007) 785 definitivo, Comunicazione della Commissione al Consiglio, al Parlamento Europeo e al Comitato Economico e Sociale europeo - L'applicazione di misure antiabuso nel settore dell'imposizione diretta – all'interno dell'UE e nei confronti dei paesi terzi http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=COM:2007:0785:FIN 2010/C 156/01, Risoluzione del Consiglio dell'8 giugno 2010 sul coordinamento delle norme sulle società estere controllate (SEC) e sulla sottocapitalizzazione nell'Unione europea. http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex:32010G0616(01)
Libri Hugh J. Ault and Brian J. Arnold, Comparative Income Taxation – A structural Analysis, 3rd edition, Kluwer Law International BV, The Netherlands, 2010 Hans-Jörgen Aigner, Ulrich Scheuerle, Markus Stefaner, General Report, pp. 13-52, in Michael Lang, Hans-Jörgen Aigner, Ulrich Scheuerle, Markus Stefaner, CFC Legislation, Tax Treaties and EC Law, Kluwer Law International, 2004 Michael Lang and Sabine Heidenbauer, Wholly Artificial Arrangements, pp. 597-615, in Luc Hinnekens and Philippe Hinnekens (eds), A vision of Taxes Within and Outside European Borders, 2008, Kluwer Law International BV, The Netherlands Ben J.M. Terra, Peter J. Wattel, European Tax Law, Wolters Kluwer, 6th edition, 2012
Tesi di Dottorato Luc De Broe, International Tax Planning & Prevention of Abuse under Domestic Tax Law, Tax Treaties & EC-Law, Doctoral Dissertation, Katholieke Universiteit Leuven, 2007, pp. 35-160, pp. 560-612 https://lirias.kuleuven.be/bitstream/1979/897/2/doctoraat.pdf
Riviste Guglielmo Maisto, Controlled Foreign Company Legislation, Corporate Residence and Anti-Hybrid Arrangement Rules, IBFD, European Taxation June/July 2014 Guglielmo Maisto and Pasquale Pistone (coordinators), A European Model for Member States' Legislation on the Taxation of Controlled Foreign Subsidiaries (CFCs) – Part 1, IBFD, European Taxation October 2008 Guglielmo Maisto and Pasquale Pistone (coordinators), A European Model for Member States' Legislation on the Taxation of Controlled Foreign Subsidiaries (CFCs) – Part 2, IBFD, European Taxation November 2008
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