È nullo l’atto sottoscritto dal “dirigente incaricato”...

La sentenza della Commissione Tributaria Provinciale di Milano n. 3222/15, pur essendo assai sintetica (e forse quasi apodittica), è assai importante perché è la prima pronuncia con la quale viene dichiarata la nullità di un avviso di accertamento sottoscritto da “dirigenti incaricati” dopo la sentenza della Corte Costituzionale n. 37 del 2015.

Nel febbraio 2014 un contribuente impugna un avviso di accertamento relativo al periodo di imposta 2008 deducendone la nullità per «irregolarità della sottoscrizione apposta da soggetto non abilitato», posto che il “Capo Area” che ha firmato l'atto impositivo per delega del Direttore Provinciale non era munito del potere di reggenza dell'ufficio: nel ricorso il contribuente lamenta in particolare la violazione dell'art. 22, comma 1, lett. a) e b), D.p.r. 8 maggio 1987, n. 266, in forza del quale il personale appartenente alla nona qualifica funzionale espleta le funzioni di «sostituzione del dirigente in caso di assenza o impedimento» e di «reggenza dell'ufficio in attesa della destinazione del dirigente titolare».

In via preliminare la Commissione Tributaria Provinciale rileva ex actis che, in un giudizio dinanzi al Consiglio di Stato concernente proprio la posizione del soggetto che ha fermato l'atto impositivo impugnato, è stata messa in dubbio la compatibilità con la Carta Fondamentale della disciplina che consente alle Agenzia fiscali di conferire incarichi dirigenziali ai funzionari privi della relativa qualifica anche senza il superamento di una procedura concorsuale, e che con la sentenza n. 37/15 la Consulta ha dichiarato l'illegittimità costituzionale di tale disciplina. Da tale declaratoria il Collegio fa derivare la nullità dell'atto di accertamento impugnato, perché sottoscritto da soggetto non dotato del necessario potere.

Proprio in relazione alla posizione del soggetto che ha fermato l'atto impositivo il Consiglio di Stato ha sollevato la questione di legittimità costituzionale dell'art. 8, comma 24, D.L. 2 marzo 2012, n. 16 (convertito, con modificazioni, dalla L. 26 aprile 2012, n. 44), nella parte in cui, dopo aver autorizzato le Agenzie fiscali ad espletare procedure concorsuali, ha consentito loro, nelle more dell'espletamento di tali procedure concorsuali, di attribuire incarichi dirigenziali a propri funzionari da individuarsi mediante «apposita procedura selettiva».
Con la sentenza del 17 marzo 2015 n. 37 la Consulta ha dichiarato l'illegittimità costituzionale di tale disciplina per violazione degli artt. 3, 51 e 97 Cost., avendo essa determinato un «indefinito protrarsi nel tempo di un'assegnazione asseritamente temporanea di mansioni superiori, senza provvedere alla copertura dei posti dirigenziali vacanti da parte dei vincitori di una procedura concorsuale aperta e pubblica».

Secondo la costante giurisprudenza costituzionale, il conferimento di incarichi dirigenziali nell'ambito di un'Amministrazione pubblica deve avvenire previo esperimento di un pubblico concorso anche nei casi di nuovo inquadramento di dipendenti già in servizio (sentenze nn. 293 del 2009, 150 del 2010, 7 del 2011, 217 del 2012 e 194 del 2002).

La disciplina impugnata aggira la regola del concorso pubblico per l'accesso alle posizioni dirigenziali perché consente l'assunzione – in via asseritamente temporanea –di incarichi dirigenziali da parte di funzionari in attesa del completamento delle procedure concorsuali: essa infatti interagisce sia con il regolamento di amministrazione, che consente la copertura provvisoria delle eventuali vacanze verificatesi nelle posizioni dirigenziali, previo interpello e previa specifica valutazione dell'idoneità degli aspiranti, mediante la stipula di contratti individuali di lavoro a termine con propri funzionari, sia con le delibere del Comitato di gestione, che hanno reiteratamente prorogato il termine per l'attuazione delle procedure concorsuali di accesso alla dirigenza.

Queste modalità di copertura delle posizioni dirigenziali sono illegittime perché non riconducibili né al modello dell'affidamento di mansioni superiori a impiegati appartenenti ad un livello inferiore ex art. 52, D.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, né all'istituto della cosiddetta “reggenza” ex art. 20, D.P.R. n. 266 del 1987. Ed è proprio a questo secondo istituto che bisognerebbe ricorrere per l'assegnazione di posizioni dirigenziali a un funzionario, essendo esso utilizzabile per colmare vacanze nell'ufficio determinate da cause imprevedibili a condizione che sia stato avviato il procedimento per la copertura del posto vacante e nei limiti di tempo previsti per tale copertura. Nel caso di specie, la mancanza dei requisiti della straordinarietà e della temporaneità è dimostrata proprio dalla reiterazione delle proroghe del termine per l'espletamento del concorso per dirigenti (dal 31 dicembre 2013 al 31 dicembre 2014 prima, poi dal 31 dicembre 2014 al 30 giugno 2015) e, conseguentemente, per l'attribuzione di funzioni dirigenziali mediante la stipula di contratti individuali di lavoro a termine con propri funzionari.

Secondo la Consulta, non può neppure ritenersi soddisfatta la regola del concorso dalla previsione secondo cui gli incarichi dirigenziali ai funzionari «sono attribuiti con apposita procedura selettiva», posto che la disciplina che ad essa sarebbe applicabile (art. 19, comma 1 bis, D.lgs. n. 165 del 2001) non prevede una procedura aperta e pubblica, ma si limita a prevedere che l'amministrazione renda conoscibili, anche mediante pubblicazione di apposito avviso sul sito istituzionale, il numero e la tipologia dei posti che si rendono disponibili nella dotazione organica e i criteri di scelta, stabilendo, altresì, che siano acquisite e valutate le disponibilità dei funzionari interni interessati.

Che sorte hanno gli atti sottoscritti dai dirigenti illegittimi?

Di grande interesse è la questione concernente gli effetti della sentenza n. 37 del 2015 sugli atti sottoscritti dai cosiddetti “dirigenti incaricati”: ci si chiede se il vizio di nomina del sottoscrittore si rifletta sulla validità dell'atto.

Secondo alcuni la Corte Costituzionale offrirebbe un punto di appoggio alla tesi della legittimità degli atti in un obiter dictum della sentenza («considerando le regole organizzative interne dell'Agenzia delle Entrate e la possibilità di ricorrere all'istituto della delega, anche a funzionari, per l'adozione di atti a competenza dirigenziale − come affermato dalla giurisprudenza tributaria di legittimità sulla provenienza dell'atto dall'ufficio e sulla sua idoneità ad esprimerne all'esterno la volontà (ex plurimis, Corte di cassazione, sezione tributaria civile, sentenze 9 gennaio 2014, n. 220; 10 luglio 2013, n. 17044; 10 agosto 2010, n. 18515; sezione sesta civile − T, 11 ottobre 2012, n. 17400) – la funzionalità delle Agenzie non è condizionata dalla validità degli incarichi dirigenziali previsti dalla disposizione censurata»).

Altri invece richiamano la giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo cui, qualora la nomina di un soggetto ad organo della Pubblica Amministrazione si appalesi illegittima e perciò sia annullata, ciononostante gli atti medio tempore adottati da tale soggetto restano efficaci, essendo di norma irrilevante per i terzi il rapporto in essere fra la Pubblica Amministrazione e la persona fisica che agisce. Sarebbero proprio i «principi applicabili nel diritto pubblico» a giustificare tale soluzione allorquando in sede giurisdizionale siano annullati – anche se parzialmente – gli atti di investitura degli organi che esercitano pubbliche funzioni. Ad esempio nella decisione n. 2407 del 2008 si legge quanto segue: «Qualora il giudice amministrativo abbia annullato la nomina del titolare di un organo monocratico o di un componente di un organo collegiale avente competenze di ordine generale, la riscontrata invalidità dell'atto di investitura non ha di per sé alcuna conseguenza sugli atti emessi in precedenza», posto che «quando l'organo è investito di funzioni di carattere generale, il relativo procedimento di nomina ha una sua piena autonomia, sicché i vizi della nomina non si riverberano sugli atti rimessi alla sua competenza generale. […] Come le sentenze non sono viziate se risultano illegittime le nomine, i trasferimenti e le promozioni dei componenti che le hanno emesse […], così i provvedimenti amministrativi non possono essere considerati viziati quando – al termine del processo elettorale – sia annullata la nomina del titolare dell'organo monocratico o di uno dei componenti dell'organo collegiale».