Avviamento commerciale

18 Settembre 2017

Al termine del contratto di locazione il locatore è tenuto a riconoscere al conduttore l'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale, nella misura dettata dall'art. 34 della l. n. 392/1978. Tale indennità è dovuta solo se nell'immobile locato viene svolta un'attività con diretto contatto con il pubblico degli utenti e dei consumatori; è un rimedio previsto da legislatore a tutela del pubblico interesse alla conservazione dell'impresa, applicabile anche se il conduttore non subisce alcun danno dal trasferimento della sua azienda a seguito della cessazione del rapporto di locazione.
Inquadramento

Al fine di favorire il più possibile il conduttore ed il radicamento della sua attività produttiva nel luogo ove si è avviata, il legislatore ha ideato l'istituto dell'indennità per la perdita di avviamento commerciale, quale utile deterrente alla cessazione dei rapporti di locazione commerciale.

Si è così inteso tutelare la conservazione delle imprese il cui avviamento sia strettamente collegato all'ubicazione dell'immobile, disincentivando le richieste di cessazione della locazione da parte del locatore e facilitando nel contempo, con la corresponsione dell'indennità, la ripresa in altra sede dell'attività, dopo l'avvenuto rilascio.

Il locatore che non intende procedere al rinnovo del contratto deve infatti corrispondere al proprio conduttore una indennità per il pregiudizio che questi si presume subisca a causa del trasferimento forzoso della propria attività in altro luogo.

L'istituto in oggetto è disciplinato dagli artt. 34 e 35 della l. n. 392/1978. L'art. 34, al comma 1, dispone che, in caso di cessazione del rapporto per disdetta del locatore, il conduttore che ha utilizzato i locali per le attività indicate ai nn. 1 e 2 dell'art. 27attività industriali, commerciali e artigianali o di interesse turistico – matura il diritto a conseguire un'indennità pari a diciotto mensilità dell'ultimo canone corrisposto, che divengono ventuno per le locazioni alberghiere, a condizione che – precisa il successivo art. 35 – lo svolgimento di dette attività comporti contatti diretti col pubblico degli utenti e dei consumatori.

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Il legislatore attraverso le norme in commento, è stato piuttosto esaustivo nel prevedere:

• la tipologia delle attività che meritano di essere tutelate attraverso la corresponsione dell'indennità al termine della locazione;

• i motivi per cui viene a cessare la locazione e idonei a fare «scattare» il diritto all'indennità;

• l'ammontare dell'indennità dovuta.

La nozione

L'avviamento commerciale è la capacità dell'impresa di generare utili in virtù della notorietà acquisita nel tempo presso la clientela e legata all'ubicazione dei locali.

Può dipendere invero, in concreto, da diversi fattori, tra i quali rileva però anche la stabilità della clientela che l'impresa ha acquisito grazie ad una particolare ubicazione sul territorio. Pertanto, se improvvisamente, l'impresa non può più disporre dei locali in cui si svolge l'attività commerciale, il venir meno dell'identificazione tra l'attività stessa e il suo luogo fisico può comportare diversi svantaggi in termini di utili, quali appunto la perdita della clientela.

Non è un elemento dell'azienda, ma una sua qualità. È l'attitudine del complesso aziendale a produrre nel tempo nuova ricchezza e profitto. L'avviamento si fonda, principalmente, sull'organizzazione dei beni che compongono l'azienda, ma non dipende esclusivamente da questa. E quando tale processo organizzativo e le altre scelte strategiche sono divenute definitive, l'avviamento assurge a valore obiettivo dell'azienda, che rimane anche se muta la persona dell'imprenditore. E' una qualità essenziale dell'azienda ed esiste non appena l'azienda risulta essere costituita.

Il bene tutelato dalla legge è appunto costituito dall'avviamento creato dal conduttore a mezzo dello svolgimento della propria attività nell'immobile locatogli e l'indennità è volta a ripristinare l'equilibrio economico e sociale normalmente turbato per effetto della cessazione della locazione, così da compensare il conduttore della utilità perduta e da evitare che il locatore si avvantaggi dell'incremento di valore acquisito dall'immobile per effetto dell'attività svoltavi dal conduttore.

Il debitore è colui che risulta essere locatore al momento in cui il rapporto di locazione viene a cessare di diritto e non di fatto, restando così irrilevante il momento in cui avviene l'effettivo rilascio dell'immobile. Conseguentemente, se la proprietà dell'immobile viene trasferita successivamente alla scadenza del contratto, colui che è tenuto al pagamento dell'indennità non è l'acquirente bensì il venditore, cioè colui che risultava ricoprire la qualità di locatore al momento della cessazione del rapporto contrattuale.

Per contro, l'indennità di avviamento commerciale spetta a chi, al momento della scadenza locativa, sia nel concreto ed effettivo godimento del bene come conduttore, esercitando in esso quella attività commerciale al contatto con il pubblico e sino a che non gli venga corrisposta l'indennità nella misura dovuta.

Ambito applicativo e limiti

Per avere diritto all'indennità in commento, l'attività svolta nell'immobile locato deve innanzi tutto comportare contatti diretti con il pubblico degli utenti e dei consumatori. Ciò presuppone che l'immobile sia utilizzato dal conduttore come luogo aperto alla frequentazione diretta della generalità indifferenziata dei destinatari dell'offerta dei beni e dei servizi.

A norma dell'art. 35 della l. 392/1978, l'attività non deve essere svolta in immobili complementari o interni a stazioni ferroviarie, porti, aeroporti, aree di servizio stradali e autostradali, alberghi o villaggi turistici, in luoghi, cioè, dove l'avviamento è oggettivo perché la clientela non è creata dal conduttore, ma è esclusivamente imputabile all'ubicazione del locale, che è frequentato dal pubblico di viaggiatori o di turisti, mutevole nella composizione ma stabile nel flusso.

Tutte le ipotesi di esclusione dal diritto all'indennità considerate si connotano per il fatto che non è neppure astrattamente ipotizzabile un pregiudizio all'avviamento in conseguenza della cessazione della locazione. Ed infatti:

  • il pregiudizio non ricorre evidentemente nel caso in cui difetti, in radice, quel contatto diretto col pubblico degli utenti e dei consumatori che costituisce elemento indefettibile di ogni avviamento;
  • neppure è ipotizzabile alcun pregiudizio laddove l'avviamento esista o possa esistere (come nel caso delle attività professionali e delle attività di carattere transitorio), ma non sia configurabile un turbamento dell'attività a seguito della cessazione della locazione: nel caso del rapporto professionale che, essendo caratterizzato da uno spiccato intuitu personae, non risente, di norma, del trasferimento della sede del professionista oppure non si ponga la necessità di tutelare la conservazione dell'impresa in un determinato immobile, come per le attività che nascono come transitorie;
  • quanto all'ultima categoria, il legislatore ha evidentemente escluso a priori che l'afflusso degli utenti e consumatori in una delle strutture elencate (stazioni ferroviarie, porti, aeroporti, arte di servizio stradali o autostradali, alberghi e villaggi turistici) possa generare un avviamento «proprio» degli immobili ad esse «complementari o interni», ossia dipendente dalla capacità attrattiva dell'attività in essi svolta e dalla operosità del conduttore; e ciò sulla base della considerazione che l'accesso ad uno dei locali complementari o interni avviene – di norma – per puro caso e per il fatto che l'utente si trovi a transitare o ad alloggiare nella struttura principale (si pensi al bar di un aeroporto o di un'area di servizio o al negozio interno ad un albergo o ad un villaggio turistico), alla quale è dunque riferibile, in modo esclusivo, la capacità di richiamo della clientela.

L'art. 35 ha inteso negare l'indennità nelle ipotesi in cui ricorra un «avviamento parassitario», ossia laddove la clientela non è un prodotto dell'attività del conduttore, ma è un riflesso della peculiare collocazione dell'immobile in un complesso più ampio i cui utenti garantiscono un flusso stabile di domanda ed esclude che l'elencazione contenuta in tale articolo abbia carattere tassativo, atteso che la lettera e la ratio della norma ne consentono l'applicazione analogica.

L'esclusione è giustificata dal fatto che l'avviamento non è frutto dell'attività del conduttore, perché il locale, per la sua posizione, gode dell'avviamento di altri locali ai quali esso è complementare o partecipante.

Come si evince dalla lettura del comma 1 dell'art. 34, il diritto all'indennità per la perdita dell'avviamento non sorge neanche quando la cessazione del contratto è dipesa dalla morosità o dall'inadempimento del conduttore, oppure se quest'ultimo ha deciso di rilasciare volontariamente in via anticipata l'immobile locato o, infine, perché ha formalmente manifestato la propria volontà di non voler beneficiare di un ulteriore rinnovo del contratto.

Non è detto che la restituzione dell'immobile da parte del conduttore per finita locazione comporti comunque per lui il diritto a pretendere l'indennità, quand'anche ne ricorrano i presupposti. Può capitare infatti che il rilascio avvenga nella pendenza di un giudizio precedentemente radicato dal locatore per inadempimento del conduttore. In tal caso non viene meno l'interesse del locatore a proseguire nel giudizio, nonostante sia rientrato nella piena disponibilità dell'immobile, in quanto l'accertamento dell'inadempimento del conduttore può fare venir meno il diritto di costui di ricevere il corrispettivo dell'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale, regredendo gli effetti della sentenza dichiarativa dell'inadempimento al momento in cui è stato radicato il relativo giudizio e quindi prima che la locazione abbia avuto termine per raggiunta legale o convenzionale scadenza.

Per contro, cessato il contratto di locazione a seguito di convalida della licenza intimata dal locatore, questi non ha interesse a far valere, dopo la scadenza, una clausola risolutiva espressa del contratto, neppure al fine di sottrarsi al versamento dell'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale: ciò in quanto il rapporto risulta terminato per iniziativa del locatore e deve dunque ritenersi cristallizzata la debenza dell'indennità da versare al conduttore, che ha eventualmente dovuto cercare altri locali per la sua attività imprenditoriale con contatti diretti col pubblico degli utenti (Cass. civ., sez. III, 14 febbraio 2017, n.3795).

Anche la risoluzione consensuale del contratto esclude il diritto del conduttore a vedersi riconosciuta l'indennità in questione, che non è altresì dovuta quando il conduttore ha cessato l'esercizio della sua impresa, non in conseguenza della fine del rapporto locatizio, ma per effetto di dichiarato fallimento.

Può dirsi dunque, in generale, che nulla è dovuto se il rapporto di locazione viene a cessare per fatto non imputabile al locatore.

Non è infine dovuto alcuna indennità nei casi di immobili in cui è conduttore la Pubblica Amministrazione, ovvero di immobili adibiti alle particolari attività previste dall'art. 42 della l. n. 392/78 (assistenziali, ricreative, culturali).

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L'importo dovuto per l'indennità non può essere opposto in compensazione con il credito vantato dal locatore per i canoni di locazione da versare. L'obbligo del locatore al pagamento dell'indennità diviene infatti tale solo quando egli richieda di fatto il rilascio o provveda ad eseguire il relativo provvedimento emesso dal giudice.

Automatismo del diritto a percepire l'indennità: irrilevanza del danno reale

L'indennità in oggetto non è subordinata alla perdita in concreto dell'avviamento o alla prova dell'effettivo danno che il conduttore abbia subito in conseguenza del rilascio dell'immobile locato.

Il diritto del conduttore all'indennità per la perdita dell'avviamento prescinde sia dall'eventuale beneficio che il locatore può trarre dalla liberazione dei locali, sia dall'effettivo danno che consegue al conduttore per il fatto di non poter più continuare la sua attività in quell'immobile locatogli, indipendentemente dal fatto che questi intenda proseguirla o meno, oppure che riprenda a svolgerla in un immobile sito a poca distanza da quello che si appresta a rilasciare.

L'indennità è pertanto dovuta al conduttore uscente senza necessità di accertare la perdita e il danno che il conduttore abbia subito in concreto a seguito del rilascio, con la conseguenza che essa spetta anche se egli continui ad esercitare la medesima attività in altro locale dello stesso immobile o in diverso immobile sito nelle vicinanze (Cass. civ., sez. III, 12 maggio 2017 n.11770).

La corresponsione dell'indennità prescinde anche dal fatto che il conduttore estromesso abbia cessato ogni attività, prima o dopo il rilascio dell'immobile, e a prescindere da un provvedimento giudiziale che disponga il rilascio.

Il diritto all'indennità consegue dunque in modo automatico alla cessazione del contratto, nella rigorosa misura prestabilita dalla legge, indipendentemente dal maggiore o minore danno subito dal conduttore.

La legge ritiene che al mancato rinnovo del contratto consegua inevitabilmente un danno economico e pone in capo al locatore l'obbligo di risarcirlo. Pur senza richiedere, caso per caso, la dimostrazione che alla cessazione della locazione sia conseguito un concreto pregiudizio, il legislatore ha inteso collegare l'indennità alla sussistenza di un effettivo avviamento che possa, almeno astrattamente e secondo l'id quod plerumque accidit, subire pregiudizio a seguito della cessazione della locazione e del trasferimento del conduttore.

È fermo in giurisprudenza il principio generale secondo cui l'indennità per la perdita dell'avviamento compete al conduttore per il solo fatto che il locatore abbia assunto l'iniziativa di non proseguire la locazione e che l'intervenuta disdetta inviata dal locatore è idonea a far sorgere ipso facto, ove ne ricorrano gli altri presupposti, il diritto del conduttore all'indennità di avviamento, risultando del tutto irrilevante la circostanza che il conduttore, successivamente alla disdetta, abbia cessato di svolgere la sua attività, ancorché prima della cessazione del rapporto o che, «a seguito della comunicazione del locatore di non voler proseguire la locazione, abbia trasferito altrove la propria attività (Cass. civ., sez. III, 10 novembre 2016, n. 22976).

È tuttavia necessario accertare, seppure in via presuntiva, la sussistenza di un rapporto di causa ed effetto tra il diniego del rinnovo della locazione da parte del locatore ed il rilascio dei locali da parte del conduttore, così da poter ritenere che detto rilascio sia avvenuto per diretta conseguenza della manifestata volontà del locatore di porre termine alla locazione

L'attività oggetto di indennizzo deve comunque essere esercitata con il possesso di tutti i requisiti previsti ed indicati dalla legge. Ciò significa che il conduttore che svolge nell'immobile una attività commerciale che implichi contatti diretti con il pubblico senza le prescritte autorizzazioni amministrative, non può vedersi riconosciuto il diritto all'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale, dovendosi negare tutela giuridica a chi versa in una situazione illecita.

Contatto diretto con il pubblico

Come già evidenziato, ai fini del riconoscimento del diritto del conduttore all'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale rileva, innanzitutto, che i locali oggetto del contratto di locazione siano effettivamente destinati ad un'attività che comporti il contatto con il pubblico e che, quindi, tali locali siano aperti alla frequentazione diretta ed indifferenziata della generalità dei destinatari dell'offerta dei beni e dei servizi. L'immobile deve essere utilizzato come luogo aperto alla frequentazione diretta delle generalità indifferenziata dei destinatari dell'offerta dei beni e dei servizi, così da essere esso stesso collettore di clientela e fattore di avviamento.

Quel che rileva, è dunque che i locali in cui si svolge l'attività commerciale siano aperti alla frequentazione diretta dei clienti che abbiano interesse ad entrare direttamente in contatto con l'impresa del conduttore, e ciò indipendentemente dall'entità numerica della cerchia degli avventori raggiunta e dalla presenza, o meno, di insegne, di cartelli o di altri mezzi idonei a richiamare l'attenzione del pubblico (Cass. civ., sez. III, 20 marzo 2017, n. 7039)

L'utilizzazione in tal senso dell'immobile locato, inoltre, deve essere primaria e non già marginale, poiché solo in questo modo essa è idonea a realizzare quel fattore di avviamento commerciale ritenuto dalla legge meritevole di tutela.

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L'indennità va riconosciuta anche al conduttore di locali adibiti ad esposizione ed accessibili al pubblico, benché la vendita ed il ritiro della merce avvenga in separato locale limitrofo. Tali locali risultano infatti funzionali all'attività svolta e quindi suscettibili di influire sul volume degli affari, sempre che risulti accertato il reale ed obiettivo inserimento dell'immobile nell'organizzazione aziendale del conduttore

L'indennità è esclusa anche nell'ipotesi di locali adibiti alla vendita «all'ingrosso», frequentati da altri commercianti che comprino per la rivendita e non per il consumo. Non matura pertanto il diritto all'indennità l'esercente un'attività industriale o artigianale che venda i suoi prodotti non già al consumatore finale, ma ad altri imprenditori.

Il diniego della tutela in commento è ribadito anche con riguardo ad un locale destinato a semplice deposito della merce oggetto dell'attività commerciale svolta in un altro locale, a nulla rilevando il carattere funzionale dell'attività relativa al deposito della merce rispetto a quella di vendita della stessa, o la contiguità dei locali.

In caso di contestazione, spetta al conduttore l'onere di provare di avere esercitato nell'immobile una delle attività meritevoli di essere premiate con l'indennità e che la stessa abbia comportato contatti diretti con il pubblico degli utenti e dei consumatori.

Spesso accade che nel contratto l'uso dell'immobile venga indicato con la generica dizione di «uso ufficio»: il che non implica una utilizzazione del bene locato solo per attività di amministrazione esclusivamente interna, potendosi ivi svolgere indifferentemente attività comportanti quel contatto diretto con il pubblico a cui la legge subordina il riconoscimento dell'indennità di cui al citato art. 34 della l. n. 392/1978: spetterà al conduttore l'onere di provare l'esistenza di tale presupposto.

Uso promiscuo: attività prevalente

Si pone spesso il problema della debenza, o meno, dell'indennità di avviamento in tutti quei casi in cui all'interno dell'immobile locato vengano esercitate congiuntamente più attività delle quali solo una, o alcune, comportino il contatto con il pubblico dianzi esaminato.

Secondo la giurisprudenza in tali casi occorre riferirsi alla cosiddetta attività prevalente mediante un giudizio di merito che investe nella sua globalità l'attività economica esercitata in concreto dal conduttore (Cass. civ., sez. III, 7 luglio 2016, n. 13936).

Vale, comunque, l'applicazione della disciplina relativa all'uso prevalente, secondo cui l'indennità d'avviamento compete al conduttore dell'immobile adibito ad uso diverso da quello abitativo solo quando l'attività di vendita al dettaglio, con modalità che comportano contatti diretti con il pubblico degli utenti e dei consumatori sia, quanto meno, prevalente rispetto ad altre attività eventualmente esercitate nello stesso locale.

È pacifico che il criterio per determinare l'uso prevalente di un immobile locato ed adibito a più usi non può consistere esclusivamente nel raffronto tra superfici destinate rispettivamente all'uno e all'altro uso, risultando invece decisiva a tal fine la valutazione complessiva dell'importanza economica delle diverse utilizzazioni.

Ne consegue che in caso di ritenuta prevalenza dell'uso commerciale con contatto diretto con il pubblico, l'ammontare dell'indennità di cui all'art. 34 cit. andrà commisurato all'intero canone corrisposto per l'immobile concesso in locazione e non soltanto a quella parte di esso proporzionata alla sola superficie in concreto destinata all'esercizio dell'attività di vendita al minuto.

Anche qualora il contratto abbia ad oggetto locali comunicanti ma aventi diversa destinazione commerciale (magazzino e negozio) e il canone sia unico e indistinto, il locatore non può sottrarsi al pagamento dell'indennità di cui all'art. 34 della l. 27 luglio 1978, n. 392, commisurata all'intero canone, nell'assunto che solo una parte dell'immobile strutturalmente unitario - al di là delle distinte indicazioni catastali - sia destinato al contatto diretto con il pubblico, venendo esclusivamente in rilievo la prevalenza dell'attività del conduttore comportante quel contatto; e ciò nel senso che, a seconda che prevalente essa sia o non sia , l'indennità sarà rispettivamente dovuta o no.

Inoltre, in caso di locazione di immobili ad uso promiscuo, ossia per lo svolgimento di attività plurime, alcune soltanto delle quali comportino il contatto diretto con il pubblico, la prevalenza di queste rispetto alle altre deve essere provata dal conduttore che, alla cessazione del rapporto, reclami dal locatore la corresponsione dell'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale.

USO PROMISCUO E USO PREVALENTE: ORIENTAMENTI A CONFRONTO

L'indennità non è dovuta per locali dove il pubblico non vi può accedere

L'espressione «contatto diretto col pubblico dei consumatori» deve intendersi come svolgimento di una attività che contempli la frequentazione dei locali da parte della generalità dei destinatari finali del prodotto, escludendo da tale ipotesi quei locali adibiti ad esposizione in cui il pubblico non possa accedere (Cass. civ., sez III, 20 maggio 2015, n. 10261).

L'indennità è dovuta quando il locale è strutturalmente unitario

Con riferimento all'ipotesi di un immobile utilizzato come deposito ed in parte per lo svolgimento di attività che comporti diretto con il pubblico degli utenti e dei consumatori, l'indennità va commisurata all'intero canone per l'immobile concesso in locazione e non già ad una parte del canone proporzionata alla sola superficie adibita all'uso commerciale (Cass. civ., sez. III, 7 luglio 2016, n.13936).

Mutamento unilaterale della destinazione d'uso

Nel corso della locazione può succedere che il conduttore muti la destinazione del bene oggetto del contratto così che l'immobile, benché locato per lo svolgimento di attività non comportante contatto con il pubblico, venga poi adibito alla vendita al dettaglio di prodotti di consumo.

Simile ipotesi è prevista dall'art. 80 della l. n. 392/1978, che al comma 1 concede la facoltà al locatore di richiedere la risoluzione del contratto entro tre mesi dal momento in cui sia venuto a conoscenza dell'intervenuto mutamento d'uso da parte del conduttore.

Decorso inutilmente tale termine e nell'inerzia del locatore, al contratto si applica la disciplina giuridica prevista per il nuovo uso: al mancato tempestivo intervento da parte del locatore viene quindi attribuita una efficacia sanante (Cass. civ., sez. III, 15 febbraio 2005, n. 2976), così che il conduttore, al termine della locazione, potrebbe legittimamente pretendere la corresponsione dell'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale.

Per fare ciò deve però dimostrare non solo che, nonostante il diverso contenuto del contratto, egli abbia svolto nell'immobile locato, in modo unico o almeno prevalente, un'attività comportate il contatto diretto con il pubblico dei consumatori, ma anche che ciò sia avvenuto con il consenso del locatore o che, per lo meno, questi ne sia venuto a conoscenza da oltre tre mesi e che l'abbia accettato senza nulla eccepire.

Se tutto ciò non può essere dimostrato, al conduttore non resta che fare valere la simulazione relativa della clausola del contratto che esclude il contatto con il pubblico dell'attività svolta, provando cioè che la volontà espressa in detta clausola non corrispondesse al reale intendimento delle parti, volendo le stesse, invece, adibire i locali ad uso comportante la vendita al pubblico.

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La prova richiesta al conduttore è pertanto rigorosa, a giustificazione del fatto che il legislatore ha inteso evitare che il locatore subisca, per iniziativa unilaterale del conduttore, una disciplina del rapporto in essere diversa da quanto si era convenuto all'atto della sottoscrizione del contratto.

Nulla vieta, comunque, al locatore, una volta scaduto il termine dei tre mesi, di richiedere giudizialmente la risoluzione del contratto di locazione. Ciò solo qualora il mutamento d'uso rispetto a quello previsto in contratto non comporti innovazioni nella disciplina applicabile al rapporto e che venga dimostrata l'importanza dell'inadempimento secondo le regole generali dettate dal codice civile; salvo che nel contratto sia prevista la clausola risolutiva espressa di cui all'art. 1456 c.c. a sanzione dell'inadempimento da parte del conduttore al cambiamento dell'uso pattuito in contratto.

Rinuncia all'indennità

Per evitare che il locatore possa trarre un ingiusto vantaggio in danno del conduttore, l'art. 79 della l. n. 392/1978 – ad oggi in vigore per le sole locazioni di immobili adibiti ad uso diverso dall'abitazione – punisce con la nullità la clausola del contratto che preveda una preventiva rinuncia da parte del conduttore alla corresponsione da parte del locatore (al termine del contratto) dell'indennità in esame, benché ne sussistano i presupposti.

Lo scopo della norma è quello di impedire che il conduttore sia indotto ad accettare, al momento della conclusione del contratto, condizioni inique pur di assicurarsi il godimento dell'immobile.

La sua posizione di debolezza contrattuale cessa, tuttavia, nel momento in cui il contratto è concluso ed egli entra nella piena detenzione del bene e nella piena disponibilità dei diritti acquisiti. Ciò porta a ritenere che la tutela voluta dal legislatore riguardi unicamente le clausole che le parti inseriscono nel contratto prima della sua definitiva conclusione e non già quelle che le stesse pattuiscono nel corso dello svolgimento del rapporto; quelle cioè che incidono solo su situazioni, anche patrimoniali, già sorte ed equamente valutate da entrambe le parti. Pertanto, una volta che il contratto ha avuto vita ed è in corso, riprende piena efficacia la libera volontà contrattuale delle parti e la loro discrezionalità nel concludere accordi che, se inseriti inizialmente nel contratto, avrebbero potuto incorrere nella nullità di cui all'art. 79 della l. n. 392/1978 perché ritenuti eccessivamente penalizzanti per il conduttore.

La ragione di tale norma è, infatti, quella di evitare che le parti, al momento della stipula del contratto, eludano qualche disposizione imperativa posta dalla legge a tutela della posizione del conduttore, senza con ciò impedire che, al momento della cessazione del rapporto, questi rinunci a fare valere un proprio diritto già sorto, in cambio, ad esempio, di altro vantaggio che il locatore possa riservargli.

Ciò specificato, deve ritenersi pienamente legittima la rinuncia operata dal conduttore, dopo la cessazione del rapporto, a percepire dal locatore l'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale e quindi ad avvalersi della facoltà di impedire che l'esecuzione del rilascio si compia senza la corresponsione, o almeno l'offerta, dell'indennità stessa

In ragione di quanto appena esposto, nulla vieta pertanto alle parti, sempre al momento della cessazione del rapporto, di concludere una transazione che preveda la compensazione da parte del conduttore dell'importo dovutogli quale indennità per la perdita della clientela con un proprio debito maturato nei confronti del locatore. Ciò che rileva è che la rinuncia del conduttore a percepire l'indennità che gli spetta, per essere valida e non in contrasto con la generale previsione di nullità stabilita dall'art. 79 della l. n. 392/1978, risulti espressa in modo inequivocabile in una apposita pattuizione successiva all'avvenuto riconoscimento in suo favore del compenso.

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Spetta al giudice ogni valutazione circa l'effettiva volontà del conduttore di rinunciare ad un proprio diritto ormai acquisito e di escluderla nel caso in cui questa non risulti manifestata in modo chiaro ed in forma tale da non destare dubbio alcuno sul reale intendimento rinunciatario del conduttore.

In tal senso, deve ritenersi valida la transazione con cui il locatore, rinunciando all'azione di recesso, conceda al conduttore di rimanere nell'immobile per un ulteriore periodo verso un canone inferiore a quello di mercato ed il conduttore, a sua volta rinunci a pretendere, al termine della locazione, l'indennità di avviamento commerciale, non incorrendo tale accordo nella sanzione di nullità.

Parimenti dicasi per uguale rinuncia a fronte dell'accettazione da parte del locatore del recesso da parte del conduttore dal contratto, obbligato altrimenti a corrispondere il corrispettivo della locazione sino alla sua convenzionale scadenza.

Rilascio dell'immobile e diritto di ritenzione

L'obbligazione incombente sul conduttore di rilasciare l'immobile alla scadenza del contratto e l'obbligazione gravante sul locatore di corrispondergli l'indennità di avviamento commerciale sono legate da un rapporto di reciproca dipendenza, tanto che ciascuna delle prestazioni non è esigibile in mancanza dell'adempimento, o dell'offerta di adempimento, dell'altra (Cass. civ., sez. III, 3 ottobre 2016, n. 19634).

Il ritardo del locatore nella corresponsione dell'indennità fa quindi sorgere nel conduttore il diritto a ritenere l'immobile sino al momento dell'effettivo pagamento, termine quest'ultimo sino al quale egli potrà continuare a godere del bene senza dovere riconoscere al locatore alcun ulteriore danno.

Il conduttore che, alla scadenza del contratto, rifiuti la restituzione dell'immobile, in attesa che il locatore gli corrisponda la dovuta indennità di avviamento, è obbligato al solo pagamento del corrispettivo convenuto per la locazione e non anche al risarcimento del maggior danno. Ne consegue che, se la richiesta del locatore di riottenere l'immobile, non accompagnata dall'offerta dell'indennità, non vale a mettere in mora la controparte, specularmente, la ritenzione dell'immobile da parte del conduttore, in attesa che venga corrisposta l'indennità di avviamento, non lo esonera dal pagamento del canone.

Si tratta, invero, di un «rifiuto» che, a fronte del reciproco «rifiuto» del locatore di corrispondere l'indennità, è opponibile in base all'eccezione di inadempimento elidendo la mora in chi legittimamente l'oppone, alla stregua di un comportamento improntato a buona fede e correttezza.

Tuttavia, ove non ci si limiti al rifiuto, seppur legittimo, della propria prestazione, ma si intenda adempiere la propria e ottenere l'adempimento della controparte, il locatore deve allora offrire al conduttore il pagamento dell'indennità che ritiene gli sia dovuta. Correlativamente, il conduttore che intende ottenere il pagamento dell'indennità, nel domandarla deve offrire al locatore la riconsegna del bene, ovvero può offrire la riconsegna a condizione che gli sia pagata l'indennità che domanda.

A tal riguardo soccorrono le «norme sulla mora del creditore», che consentono a ciascuno dei due obbligati di liberarsi della propria obbligazione e di costituire in mora il creditore (artt. 1206, 1207 e 1208 c.c.), perché se il debitore di una prestazione la deve a condizione che l'altra esegua in suo favore una prestazione cui ha diritto, il debitore della prima può condizionare la propria offerta all'esecuzione di quella del proprio debitore. Il conduttore che si voglia liberare della relativa obbligazione deve dunque offrire la formale restituzione dell'immobile con costituzione in mora del locatore. L'obbligo di pagare il canone viene meno sia in caso di offerta formale, sia in ipotesi di offerta non formale (art. 1220 c.c.) purché idonea a mettere l'immobile nella piena disponibilità del locatore.

Fino a quando non avviene la corresponsione dell'indennità, la ritenzione dell'immobile da parte del conduttore opera quindi di diritto e rappresenta una causa giustificativa della mancata consegna del bene locato.

Ovviamente, niente impedisce al conduttore di offrire al locatore la riconsegna del bene, facendo espressa riserva di richiedere il versamento dell'indennità in questione (avendo egli il diritto di pretenderla). Ciò, evidentemente, al fine di evitare di dovere versare i canoni di locazione anche dopo la scadenza del contratto e sino al momento in cui il locatore non chieda il rilascio.

Il conduttore, in tal caso, deve tuttavia offrire la riconsegna dell'immobile con una comunicazione da notificare a mezzo di ufficiale giudiziario, con le modalità dell'offerta reale formale ex artt. 1216, comma 2, e 1209 c.c., condizionandola al pagamento dell'indennità di avviamento medesima, atteso il forte legame strumentale che lega le due prestazioni,non essendo a tal fine idonea l'intimazione al locatore di riceverlo inviata con lettera raccomandata

Il locatore, a fronte del rifiuto del conduttore a percepire l'indennità (ad esempio a causa di contestazioni insorte in merito al suo esatto ammontare) può, a sua volta e con le stesse modalità, offrirla al conduttore di modo che, nel persistere del rifiuto a riceverla, egli è comunque libero di dar corso all'esecuzione del rilascio dell'immobile.

Indennità aggiuntiva

Una maggiore indennità rispetto a quella sino a ora esaminata è prevista dal comma 2 dell'art. 34 della l. n. 392/1978, il quale attribuisce al conduttore il diritto di pretendere il doppio dell'indennizzo stabilito nel caso in cui l'immobile venga, da chiunque, adibito all'esercizio della stessa attività o di attività incluse nella stessa tabella merceologica che siano affini a quella esercitata dal conduttore uscente. Ciò, ammesso che detta attività subentrante venga iniziata entro un anno dalla cessazione della precedente.

Il termine annuale decorre non dalla data della cessazione del contratto decisa giudizialmente, bensì da quella nella quale effettivamente avviene il rilascio dell'immobile. E' evidente, infatti, che, fino a quando il conduttore permane nella detenzione del bene il problema neppure si pone, giacché nessuno può intraprendere nei medesimi locali alcuna attività. Soltanto nel momento in cui l'immobile torna nella reale disponibilità del locatore diventa possibile che si verifichi ciò che la legge ha inteso impedire, e cioè che il locatore stesso o chiunque altro sfrutti l'avviamento del precedente conduttore per proseguire in proprio la medesima attività

Tale indennità aggiuntiva prevista al comma 2 dell'art. 34 della l. n. 392/1978 origina ogni qual volta si verifichino le due condizioni previste, ovvero esercizio di attività similare entro un periodo non superiore ad un anno. Anche in questo caso, il conduttore si deve limitare a dimostrare l'esistenza delle due condizioni indicate e non ha alcun onere di provare l'effettiva perdita di avviamento in conseguenza della simile attività svolta da terzi nei locali da lui prima condotti in locazione

La valutazione in ordine all'affinità – laddove vi è contestazione tra le parti – spetta al magistrato che è chiamato ad esprimere un giudizio di merito sulla base degli elementi che gli vengono offerti dalle parti.

Tale giudizio è diretto ad accertare se la nuova attività intrapresa nell'immobile si avvantaggi, anche solo parzialmente, dell'avviamento prodotto dalla precedente: se, quindi, venga sfruttata la potenzialità economica sviluppata dall'esercizio precedente, intesa come attitudine a produrre con il suo funzionamento un profitto maggiore di quello che il gestore dovrebbe ricavare.

Con la previsione in esame – che impone un'interruzione temporale tra le due attività – il legislatore ha quindi voluto impedire che il nuovo conduttore si avvantaggi dell'avviamento prodotto dal precedente e, pertanto, ha ricondotto tale indennità non alla cessazione del contratto, ma alla identità delle due attività: quella svolta dal precedente conduttore e quella svolta dal successivo. Ciò purché, come visto, tra l'una e l'altra attività corra un periodo temporale non superiore ad un anno.

Casistica

CASISTICA


Spettanza dell'indennità

L'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale, prevista dalla l. 27 luglio 1978, n. 392, art. 34, è dovuta al conduttore uscente a prescindere da qualsiasi accertamento circa la relativa perdita ed al danno che il conduttore stesso abbia subito in concreto in conseguenza del rilascio, con la conseguenza che essa spetta anche se egli continui ad esercitare la medesima attività in altro locale dello stesso immobile o in diverso immobile situato nelle vicinanze (Cass. civ., sez. III, 12 maggio 2017 n.11770).

Il conduttore che rifiuta la restituzione dell'immobile in attesa di ricevere dal locatore il pagamento dell'indennità per l'avviamento a lui dovuta, è obbligato al pagamento del corrispettivo convenuto, ma solo di questo (Cass. Civ., sez. III, 20 gennaio 2016, n.890).

Contatto diretto con il pubblico degli utenti e consumatori

Ai fini del riconoscimento del diritto all'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale rileva che i locali locati siano effettivamente destinati ad attività che comportino il contatto con il pubblico e che, quindi, tali locali siano aperti alla frequentazione diretta ed indifferenziata dei clienti che abbiano necessità e interesse ad entrare in contatto con l'impresa mentre non ha alcun rilievo l'entità numerica della cerchia degli avventori raggiunta o il mancato reperimento di essa tra i passanti nella pubblica via antistante i locali locati (Cass. civ., sez.III, 20 marzo 2017, n.7039).

Modifica tabella merceologica

Il rinvio alle «tabelle merceologiche», contenuto nella l. 27 luglio 1978, n. 392, art. 34, comma 2, è un rinvio recettizio alla tabella di cui al d.m. 30 agosto 1971, la quale è pertanto divenuta parte integrante della suddetta l. n. 392 del 1978, art. 34. Ne consegue che né la novazione della fonte normativa (le suddette tabelle vennero infatti abrogate e riproposte, con contenuto identico, dal D.M. 4 agosto 1988, n. 375), né la sua successiva abrogazione disposta dal d.lgs. 31 marzo 1998, n. 114, hanno avuto effetti sulla disciplina dell'indennità dovuta al conduttore uscente ai sensi dell'art. 34, comma 2, della l. 392/1978 (Cass. civ., sez.III, 28 febbraio 2017, n.5039).

Il diritto all'ulteriore indennità per la perdita di avviamento, prevista dall'art. 34, comma 2, della l. n. 392/78, spetta qualora il locale sia utilizzato per la medesima ( o affine) attività commerciale esercitata dal conduttore entro l'anno dalla cessazione del precedente rapporto, termine che decorre non dalla data di cessazione del contratto decisa giudizialmente, ma da quella in cui effettivamente l'immobile è stato rilasciato. (Cass. civ., sez. III, 7 luglio 2016, n.13934).

Nessuna altra azione post convalida dello sfratto

Cessato il contratto di locazione relativo ad un immobile ad uso diverso da quello abitativo, a seguito di convalida della licenza intimata dal locatore, questi non ha interesse a far valere, dopo la scadenza, una clausola risolutiva espressa del contratto, neppure al fine di sottrarsi al versamento dell'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale. La debenza dell'indennità resta 'cristallizzata' e non vi è spazio per l'accertamento della risoluzione, a seguito dell'esercizio della clausola risolutiva espressa. (Cass. civ., sez. III, 14 febbraio 2017, n. 3795).

Attività svolte all'interno di centri commerciali

I centri commerciali assumono una funzione attrattiva di clientela che costituisce il risultato del richiamo operato dalle singole attività che vi hanno sede, in una sorta di sinergia reciproca; pertanto non è possibile distinguere un avviamento proprio del centro che non sia anche proprio di ciascuna attività in esso svolta. Ne consegue che, anche in relazione a immobili interni o complementare ai centri commerciali deve essere riconosciuta l'indennità per la perdita dell'avviamento laddove ricorrano le condizioni di cui all'art. 34 della legge n. 392/1978 (Cass. civ., sez. III, 23 settembre 2016, n.18748).

È invece stata riconosciuto il diritto a pretendere l'indennità di cui all'art. 34 della l. n. 392/1978 al conduttore di un negozio di lavanderia sito all'interno di un centro commerciale, non essendo possibile ipotizzare un contatto puramente casuale con la clientela del centro, se si considera che il cliente vi si rivolge appositamente portando i propri indumenti o quant'altro intenda fare lavare. La lavanderia ha pertanto clientela propria, ancorché magari condivisa con altri negozi del centro, che la sceglie e che continua a scegliere per effetto di quel rapporto di fiducia e di gradimento che il gestore di detta attività ha saputo creare e che appunto integra l'avviamento commerciale. (Cass. civ., Sez. III, 23 settembre 2016, n. 18748).

Uso promiscuo del bene e attività prevalente

In tema di locazione di immobili urbani adibiti ad uso non abitativo, qualora il contratto abbia ad oggetto locali comunicanti ma aventi diversa destinazione commerciale (nella specie, magazzino e negozio), e il canone sia unico e indistinto, il locatore non può sottrarsi al pagamento dell'indennità di cui alla l. 27 luglio 1978, n. 392, art. 34 commisurata all'intero canone nell'assunto che solo una parte dell'immobile strutturalmente unitario - al di là delle distinte indicazioni catastali - sia destinato al contatto diretto con il pubblico, spettando la detta indennità quando l'attività che comporti il contatto diretto con il pubblico sia prevalente, e dovendosi commisurare la stessa, anche in tal caso, all'intero canone e non alla parte di esso riferibile alla sola superficie utilizzata per il contatto diretto con il pubblico. (Cass. civ., sez.III, 7 luglio 2016, n. 13936).

E' sufficiente l'invio della disdetta per legittimare la richiesta dell'indennità

La genesi della cessazione del rapporto si identifica pur sempre nella condotta del locatore, talchè deve ritenersi che quando il conduttore si limiti a non opporsi ad una iniziativa risolutiva del locatore ( ancorché infondata) o non aderisca alle nuove condizioni economiche cui il locatore condiziona la prosecuzione del rapporto non ricorra un'ipotesi di disdetta o recesso del conduttore ai sensi dell'art. 34, che - per essere tale - deve prescindere da qualunque preventiva iniziativa del locatore volta a far cessare il rapporto o a subordinarne la prosecuzione al mutamento delle condizioni economiche (Cass. civ., sez.VI/III, 10 novembre 2016, n.22976).

L'indennità per la perdita dell'avviamento compete al conduttore per il solo fatto che il locatore abbia assunto l'iniziativa di non proseguire la locazione. L'intervenuta disdetta inviata dal locatore è idonea a far sorgere ipso facto, ove ne ricorrano gli altri presupposti, il diritto del conduttore all'indennità di avviamento, mentre risulta del tutto irrilevante la circostanza che il conduttore, successivamente alla disdetta o al recesso, abbia cessato di svolgere la sua attività, ancorché prima della cessazione del rapporto o che, a seguito della comunicazione del locatore di non voler proseguire la locazione, abbia trasferito altrove la propria attività. (Cass. civ., sez.III, 23 settembre 2015, n.18812).

Guida all'approfondimento

Bruno, Il locatore che interrompa il contratto è sempre tenuto al pagamento delle indennità, in Dir. & giust., 2015, fasc. 17, 41;

Carrato, Brevi appunti sui rapporti tra l'obbligo di corresponsione dell'indennità di avviamento in capo al locatore e il diritto di proporre opposizione all'esecuzione da parte del conduttore, in Rass. loc. e cond., 2000, 403;

De Fusco, Dimensione funzionale dell'avviamento commerciale, in Rass. loc. e cond., 1998, 220;

Di Michele, Indennità per perdita avviamento. Possibile la sentenza di condanna condizionata al verificarsi del rilascio, in Dir. & giust., 2017, fasc. 44, 11;

Paganini, La risoluzione per inadempimento del contratto di locazione retroagisce al momento della proposizione della domanda, in Dir. & giust., 2014, fasc. 1, 52

Pietroletti, Nessuna risoluzione dopo la scadenza del contratto di locazione, in Dir. & giust., fasc. 29, 2017.

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