Socio occulto (l. fall.)

Inquadramento

Il rispetto dei requisiti di forma e degli oneri pubblicitari previsti in relazione alla costituzione delle società personali costituisce mera condizione di regolarità, e non di esistenza ed efficacia anche esterna del contratto sociale. Ciò porta a ritenere che la mancata esteriorizzazione del rapporto sociale non infici la sua valida costituzione e la sua efficacia anche verso i terzi: il socio occulto assume, dunque, tutti i diritti e le obbligazioni scaturenti dalla partecipazione ad una società di persone.

La configurabilità di un rapporto sociale occulto pone tuttavia alcuni problemi di carattere generale, primi tra tutti quelli relativi alla prova della sua esistenza ed all'individuazione del regime giuridico al quale il socio occulto deve essere assoggettato, soprattutto con riguardo alla responsabilità per i debiti sociali. Tali questioni assumono, come detto, carattere generale, ponendosi tanto nel caso di società in bonis quanto nell'ipotesi in cui la società venga dichiarata fallita.

Quando la scoperta di un socio occulto illimitatamente responsabile renda necessario estendere a quest'ultimo il fallimento già precedentemente dichiarato nei confronti della società, inoltre, sorgono ulteriori delicati problemi: occorre infatti individuare l'oggetto del processo di fallimento in estensione successiva del socio fino a quel momento occulto (circoscrivendo l'ambito entro cui può esplicarsi il contraddittorio ed il diritto alla difesa di quest'ultimo) e verificare se ed in che modo operi anche a favore del socio occulto il limite temporale annuale alla dichiarazione di fallimento in estensione.

Quelle sin qui indicate sono le principali tematiche che vengono in rilievo esaminando il socio occulto e che ci si appresta ad esaminare nel prosieguo con maggiore dettaglio, facendo riferimento, laddove necessario, alla prassi giurisprudenziale ed agli orientamenti della dottrina.

Il rapporto sociale occulto

La costituzione di una società di persone non è subordinata al rispetto di alcun requisito di forma, salvo nel caso di conferimenti aventi ad oggetto beni immobili, né a particolari oneri pubblicitari. Tale principio, espressamente sancito dall'art. 2251 c.c. con riguardo alla società semplice, resta in effetti valido anche per le società commerciali. I requisiti di contenuto e di forma dell'atto costitutivo rispettivamente previsti dagli artt. 2295 e 2296 c.c. (applicabili tanto alla società in nome collettivo quanto all'accomandita semplice, giusto il rinvio disposto dall'art. 2315 c.c.), infatti, sono dettati ai soli fini dell'iscrizione nel registro delle imprese, che a sua volta non è condizione di validità dell'atto costitutivo e dunque di esistenza della società (come accade nelle società di capitali), ma di mera regolarità della stessa.

In definitiva, la mancata consacrazione del contratto di società in un atto formale, così come l'eventuale mancata iscrizione dell'atto costitutivo nel registro delle imprese, non comporta l'inesistenza o l'invalidità del contratto sociale, ma soltanto l'assoggettamento della società (validamente costituita) al regime delle società semplici o, trattandosi di società esercenti attività commerciali, delle società irregolari exartt. 2297 e 2317 c.c..

Tale assetto normativo consente di affermare che, nell'ambito delle società personali, la formalizzazione e l'esteriorizzazione della qualità di socio non costituiscono condizioni necessarie per ritenere efficacemente costituito il rapporto sociale: in sostanza, vi è la concreta possibilità che un soggetto possa validamente partecipare ad una società di persone, anche commerciale, e che assuma tutti i diritti e le obbligazioni scaturenti da tale partecipazione con efficacia anche verso i terzi, senza che abbia esternato tale qualità e, dunque, senza che i terzi sappiano che egli è socio della società nei confronti della quale, in ipotesi, hanno acquisito un credito.

Quella appena delineata è la fattispecie della società palese con soci occulti; in questa ipotesi la società agisce verso l'esterno come tale (cioè come società), ma i terzi creditori non sono in grado di individuare l'effettiva composizione della compagine sociale, cioè di individuare i soggetti responsabili per l'adempimento delle obbligazioni contratte in nome della società.

È bene precisare che la fattispecie del rapporto sociale occulto deve essere tenuta concettualmente distinta da quella del rapporto sociale di fatto, ancorché le due ipotesi spesso si verifichino congiuntamente. Può ben accadere, infatti, che la partecipazione del socio occulto in una società palese venga formalizzata in un atto stipulato tra tutti i soci (quelli palesi e quello o quelli occulti), con l'espressa o tacita pattuizione di non manifestarne ai terzi l'esistenza; in questo caso, fermo il carattere irregolare della sua partecipazione alla società, il socio occulto non è affatto un socio di fatto, nel senso che il legame contrattuale che lo lega agli altri soci non è stato costituito per fatti concludenti, ma è formalizzato in un atto la cui esistenza non è stata esternata.

Come detto, il carattere occulto della partecipazione del socio non esclude la validità e l'efficacia, anche verso l'esterno, del rapporto sociale. Pertanto, una volta che la sua partecipazione alla società sia venuta alla luce, il socio occulto risponderà dei debiti sociali secondo il regime giuridico ad esso applicabile, atteso che le obbligazioni sono state ab origine assunte a nome della società.

Di tale principio costituisce chiara conferma la norma relativa al fallimento in estensione del socio illimitatamente responsabile la cui esistenza sia emersa dopo la dichiarazione di fallimento della società, attualmente sancita dal quarto comma dell'art. 147 l.fall., secondo cui “se dopo la dichiarazione di fallimento della società risulta l'esistenza di altri soci illimitatamente responsabili, il tribunale, su istanza del curatore, di un creditore, di un socio fallito, dichiara il fallimento dei medesimi”.

A tal proposito è opportuno specificare che la norma dettata dall'art. 147, comma 4, l.fall. non intende sancire la responsabilità del socio occulto esclusivamente nei casi di insolvenza della società palese alla quale egli partecipi; la responsabilità del socio occulto, infatti, discende direttamente dall'efficacia esterna del rapporto sociale instaurato, che preesiste e prescinde dall'insolvenza della società. Proprio sulla base di tale pacifica efficacia esterna, la norma intende piuttosto ribadire che, in caso di insolvenza della società, devono essere dichiarati falliti tutti i soci illimitatamente responsabili della stessa, tanto quelli già palesi al momento della dichiarazione di fallimento della società quanto quelli la cui esistenza, proprio a causa del carattere occulto della loro partecipazione, sia venuta alla luce successivamente alla dichiarazione del fallimento sociale.

In concreto, peraltro, l'esistenza di un socio occulto viene molto spesso alla luce proprio in occasione del fallimento della società alla quale egli partecipa, in seguito alle indagini condotte dal curatore; da ciò la maggiore rilevanza che il fenomeno dei rapporti sociali occulti riveste in ambito concorsuale.

Gli elementi di prova del rapporto sociale occulto

Come detto, il rapporto sociale occulto non necessariamente deve consistere in un rapporto meramente fattuale. Pertanto, se la partecipazione del socio occulto è stata formalizzata in un documento scritto, la prova di tale rapporto può naturalmente risultare da tale atto, laddove esso sia rinvenuto dai creditori (o, per essi, dal curatore fallimentare).

Nell'ipotesi in cui tale documento non venga rinvenuto o manchi del tutto (trattandosi di rapporto sociale di fatto), la dimostrazione dell'esistenza di un rapporto sociale occultato ai terzi non potrà che fondarsi sulla concludenza delle prove critiche raccolte circa fatti e circostanze dalle quali si possa inferire l'esistenza degli elementi costitutivi essenziali del contratto di società: la creazione di un fondo comune finalizzato all'esercizio di un'attività imprenditoriale, con la partecipazione degli autori dei conferimenti ai guadagni ed alle perdite che ne dovessero derivare (elemento c.d. “oggettivo”), e la c.d. “affectio societatis”, cioè la comune intenzione dei contraenti di collaborare per conseguire risultati patrimoniali comuni nell'esercizio collettivo di tale attività imprenditoriale (elemento c.d. “soggettivo”).

Nella prassi, la prova dell'elemento oggettivo è solitamente ricavata dall'esistenza di circostanze di fatto quali il sistematico sostegno finanziario all'impresa sociale alla quale il soggetto è apparentemente estraneo, effettuata mediante il rilascio di garanzie o il pagamento con denaro proprio dei debiti sociali, oppure il compimento di atti di gestione dell'impresa sociale, oppure ancora l'incasso di crediti sociali o la percezione di utili ai quali non si avrebbe altrimenti diritto. A loro volta tali circostanze possono essere dimostrate in via documentale (ad esempio dall'eventuale corrispondenza intercorsa tra i soci palesi ed i soci occulti, oppure da scritture contabili non ufficiali), per testimoni o in via presuntiva.

Data l'evidente difficoltà di dimostrare la sussistenza dell'elemento soggettivo dell'affectio societatis, invece, quest'ultima viene generalmente “provata in negativo”: viene cioè esclusa tutte le volte in cui gli elementi oggettivi sopra indicati possano trovare una giustificazione diversa da quella della partecipazione in una società, trattandosi ad esempio di prestazioni effettuate in favore di un familiare per mero spirito solidaristico o a titolo di liberalità, oppure nell'ambito di rapporti contrattuali di altra natura; per contro, quando tra le parti manca un rapporto in grado di giustificare una diversa causa della contribuzione, dell'attività svolta o della percezione di utili, se ne trae per presunzione la prova dell'affectio societatis e, dunque, dell'esistenza del rapporto sociale.

La qualificazione del rapporto sociale occulto

È stato in precedenza affermato che il socio occulto è responsabile per le obbligazioni sociali secondo il regime giuridico ad esso applicabile (responsabilità che potrà essere invocata dai creditori, ovviamente, soltanto una volta che ne sia venuta alla luce l'esistenza). Per chiarire il senso di tale affermazione è opportuno condurre una separata disamina con riferimento a ciascuno dei tipi sociali personali.

Quanto alla società semplice (cui è precluso l'esercizio di attività commerciale), è da ricordare che la sua eventuale mancata iscrizione nella sezione speciale del registro delle imprese (attualmente prevista dall'art. 7, comma 2, d.P.R. 7 dicembre 1995, n. 581) non produce alcun effetto sulla disciplina applicabile al grado di autonomia patrimoniale acquisito dalla società medesima; ciò vuol dire che, in linea di principio, il socio occulto di una società semplice palese risponderà delle obbligazioni sociali nello stesso modo in cui vi risponde il socio palese, cioè illimitatamente e solidalmente.

Al contempo si deve però considerare che, secondo l'ordinamento proprio delle società semplici, a differenza di quanto previsto nelle società di persone commerciali, la responsabilità solidale ed illimitata dei soci per le obbligazioni sociali può essere limitata o esclusa con efficacia anche verso i terzi. L'art. 2267 c.c. riconosce infatti espressamente l'opponibilità ai terzi del patto limitativo della responsabilità del socio di società semplice, a condizione che il socio in questione non abbia agito in nome e per conto della società e che il patto sia portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei o, comunque, che il terzo ne abbia avuto conoscenza.

Alla luce di tale ultima notazione è evidente che il socio occulto di società semplice non potrà mai invocare la limitazione della responsabilità o l'esclusione della solidarietà per i debiti sociali: visto che nel momento in cui sorge il debito è ignota ai terzi persino la sua partecipazione alla società, non è infatti nemmeno astrattamente ipotizzabile che l'eventuale patto limitativo della sua responsabilità sia portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei o che sia comunque conosciuto dai terzi (in caso contrario dovrebbe negarsi la natura occulta della sua partecipazione). Pertanto, ferma restando l'efficacia interna dell'eventuale patto limitativo della propria responsabilità, il socio occulto di società semplice resterà sempre illimitatamente e solidalmente responsabile verso i terzi per i debiti sociali.

Diversamente dalla società semplice, nella società in nome collettivo il carattere irregolare della partecipazione sociale occulta incide anche sul regime normativo cui è soggetto il rapporto sociale, comportando l'applicabilità della disciplina prevista per le società semplici.

In particolare, per quanto riguarda il regime di responsabilità del socio per i debiti sociali, l'applicabilità al socio occulto (quindi, necessariamente irregolare) di s.n.c. della disciplina in materia di società semplice dovrebbe avere come conseguenza l'operatività del beneficio di escussione del patrimonio sociale nella configurazione normativa dettata dall'art. 2268 c.c. in luogo di quella stabilita dall'art. 2304 c.c.: il beneficio di preventiva escussione in favore del socio, pertanto, dovrebbe essere subordinato alla condizione che siano indicati dal socio stesso i beni sui quali i creditori possano agevolmente soddisfarsi, cioè beni di valore sufficiente a soddisfare le pretese del creditore e di pronta e facile convertibilità in denaro; in mancanza di tale specifica indicazione, non richiesta al socio regolare di s.n.c., egli dovrà rispondere delle pretese avanzate nei suoi confronti senza possibilità di opporre il beneficium excussionis.

Sempre in tema di socio occulto di s.n.c., si potrebbe astrattamente prospettare l'ipotesi in cui il soggetto, pur non contestando la propria partecipazione alla società, eccepisca tuttavia di rivestire la qualità di socio accomandante, da cui discenderebbe la limitazione di responsabilità verso i creditori esclusivamente alla quota conferita (oltre che l'inapplicabilità nei suoi confronti della norma in materia di fallimento in estensione, non trattandosi di socio illimitatamente responsabile). È chiaro che una siffatta eccezione riguarderebbe non solo la qualificazione del rapporto di partecipazione del socio alla società, ma, più in generale, la qualificazione dell'intero contratto sociale: una società iscritta ed appalesatasi all'esterno come società in nome collettivo verrebbe sostanzialmente ad essere qualificata come società in accomandita semplice, con il socio fino a quel momento occulto nella posizione di socio accomandante ed i soci palesi nella posizione di soci accomandatari illimitatamente responsabili.

Sul punto occorre innanzitutto rilevare che, secondo la dottrina prevalente [P. Montalenti, Il socio accomandante, Milano, 1985, 279; L. Pisani, Società in accomandita semplice, in AA.VV., Diritto commerciale, a cura di M. Cian, Torino, 2013, vol. II, 143], l'accomandita di fatto non è logicamente concepibile, in quanto la condotta di un socio di società di persone che si sia limitato ad effettuare un conferimento senza compiere alcun atto di gestione sarebbe compatibile tanto con il tipo dell'accomandita quanto con il tipo della società in nome collettivo. Ove tale impostazione venisse condivisa, come sembra corretto fare, è chiaro che la fondatezza di una simile eccezione dovrebbe essere esclusa tutte le volte in cui il rapporto sociale occulto si asserisca essere stato costituito per fatti concludenti.

Diverso il caso in cui il rapporto sociale occulto fosse un rapporto irregolare in senso stretto, cioè consacrato in un atto non iscritto nel registro delle imprese e tenuto occultato ai terzi. In tale ipotesi, a ben vedere, l'eccezione del socio che assumesse di essere un accomandante sarebbe volta a far valere la simulazione del contratto di società in nome collettivo, con la pretesa di attribuire efficacia nei confronti dei creditori sociali al contratto che egli asserisce essere quello realmente voluto tra le parti, cioè il contratto costitutivo della società in accomandita semplice.

È ormai pacificamente riconosciuto che anche il contratto di società possa essere simulato. È tuttavia altrettanto pacifico che, anche nel caso di simulazione del contratto sociale, debbano trovare applicazione le norme dettate dagli artt. 1414 e 1415 c.c. in tema di protezione dei terzi entrati in rapporti con le parti del contratto simulato [in tal senso, F. Galgano, Le società in genere. Le società di persone, Milano, 2007, 200; F. Ferrara jr., F. Corsi, Gli imprenditori e le società, Milano, 2011, 199]; ai fini che qui rilevano, dovrebbe da ciò scaturire l'inopponibilità ai creditori sociali della simulazione della società e, dunque, l'impossibilità per il socio occulto di far valere nei confronti dei creditori sociali la propria effettiva qualità di accomandate in luogo di quella derivante dalla manifestazione all'esterno della società secondo il tipo della società in nome collettivo.

In sostanza, nei confronti dei terzi il socio occulto di una società manifestatasi all'esterno come società in nome collettivo dovrebbe sempre rispondere secondo le regole applicabili a tale tipo societario, senza la possibilità di opporre ai creditori il proprio eventuale status di accomandante [in senso opposto, contraddicendo però la precedente affermazione circa l'inopponibilità ai terzi della simulazione del contratto di società, F. Galgano, Le società in genere. Le società di persone, Milano, 2007, 491, che afferma come “una sedicente società in nome collettivo può, anch'essa, annoverare uno o più soci accomandanti occulti ed essere, perciò, una società in accomandita semplice occulta”, e precisa che in questo caso l'accomandante occulto, una volta scoperto, potrebbe provare la propria qualità di socio accomandante per sottrarsi alla responsabilità illimitata].

Infine, nella prassi si pone frequentemente il problema di qualificare il rapporto sociale del socio occulto di una società in accomandita semplice. In detta ipotesi non si pone il problema della configurabilità dell'accomandita di fatto, poiché la scelta per il tipo sociale dell'accomandita è stata esplicitata in un atto, che può in ipotesi anche essere stato iscritto nel registro delle imprese; né si pone il tema dell'inopponibilità ai creditori della simulazione del contratto di società, poiché non si tratta di dover riqualificare l'intero contratto sociale che si asserisce essere simulato. Posto che l'accomandita semplice si caratterizza per l'esistenza di due tipi di socio (l'accomandatario e l'accomandate, per l'appunto), si tratta soltanto di stabilire se il partecipe occulto di una simile società debba essere assoggettato al regime applicabile all'uno piuttosto che all'altro tipo di soci.

Sul punto la giurisprudenza della Suprema Corte può ritenersi ormai consolidata nel ritenere priva di fondamento la presunzione che riconnette alla qualità di socio occulto di un'accomandita l'automatica attribuzione della qualità di accomandatario illimitatamente responsabile; secondo la Cassazione occorre invece accertare di volta in volta la posizione in concreto assunta dal socio occulto, il quale assumerà la responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali soltanto ove abbia contravvenuto al divieto di compiere atti di amministrazione o di trattare o concludere affari in nome della società [in tal senso, Cass., sez. I, sent. 17 dicembre 2012, n. 23211; Cass., sez. I, sent. 23 dicembre 2016, n. 26944]; mancando la prova di tali circostanze, il socio occulto assumerà dunque la qualità di socio accomandante, responsabile verso i creditori sociali esclusivamente nei limiti della quota conferita.

Il fallimento in estensione del socio occulto illimitatamente responsabile: oggetto del processo di fallimento in estensione

È stato detto in precedenza che la fattispecie del rapporto sociale occulto viene in particolare rilievo nell'ambito del fallimento delle società personali; l'intervento del curatore del fallimento sociale consente infatti assai spesso di individuare atti o comportamenti in grado di costituire indice affidabile della sussistenza di compartecipi all'iniziativa imprenditoriale sociale fino a quel momento rimasti occulti. Proprio con riguardo a tali ipotesi è destinata ad operare la norma di cui all'art. 147, comma 4, l.fall., già in precedenza citata, che disciplina il fallimento in estensione c.d. successivo, cioè il fallimento del socio illimitatamente responsabile la cui esistenza sia stata scoperta successivamente alla dichiarazione di fallimento della società.

Ovviamente, anche la dichiarazione di fallimento in estensione del socio occulto non può che costituire l'esito finale di un processo; l'assenza di contestualità tra dichiarazione di fallimento della società e dichiarazione di fallimento del socio, necessariamente derivante dalla natura occulta della partecipazione del socio alla società, pone però alcune questioni in ordine all'oggetto di tale processo ed ai correlati limiti entro cui il soggetto destinatario della domanda di fallimento può sviluppare il contraddittorio ed esercitare il proprio diritto di difesa.

Secondo un orientamento assai consolidato tanto in dottrina quanto nella giurisprudenza, il processo per l'estensione del fallimento al socio la cui esistenza (o la cui responsabilità illimitata) sia venuta alla luce successivamente alla dichiarazione di fallimento della società avrebbe ad oggetto soltanto l'accertamento dei presupposti del suo personale fallimento (cioè l'esistenza di un vincolo sociale che comporti assunzione di responsabilità illimitata e la sussistenza di debiti sociali per i quali egli debba rispondere), e non anche di quelli del fallimento della società, già oggetto nel processo “principale”. Da ciò deriverebbe la totale estraneità di dette questioni al successivo processo di fallimento in estensione del socio occulto, che sarebbe legittimato a contestare soltanto la dichiarazione del suo personale fallimento, senza alcuna possibilità di rimettere in discussione la dichiarazione di fallimento della società [in tal senso, oltre alla dottrina prevalente, cfr., Cass., sez. I, sent. 27 marzo 2017, n. 7769; Cass., sez. I, sent. 1° luglio 2013, n. 17098].

Gli effetti concreti di tale impostazione sono evidenti: il socio, in definitiva, può essere dichiarato fallito a prescindere dalla sua personale insolvenza (che non costituisce presupposto per il fallimento in estensione del socio illimitatamente responsabile, nemmeno palese) e senza nemmeno poter contestare l'insolvenza (o gli altri presupposti di fallibilità) della società della quale egli, in ipotesi, è (o è stato in passato) partecipe occulto.

Come già messo in luce in altra sede [cfr., S. Marzo, Il diritto alla difesa del socio occulto nel processo per la dichiarazione di fallimento, in questo portale, 14 luglio 2017], tale impostazione non sembra condivisibile. In effetti, l'affermazione secondo cui i presupposti del fallimento in estensione del socio occulto sarebbero costituiti soltanto dall'esistenza del rapporto sociale e dall'esistenza di debiti sociali per i quali egli debba rispondere, pare costituire una semplificazione eccessiva, visto che il primo ed il principale tra i presupposti per il fallimento in estensione (tanto dei soci palesi quanto di quelli occulti) è costituito proprio dal fallimento della società. È infatti il fallimento della società, secondo quanto afferma testualmente l'art. 147, primo comma, l.fall., a “produrre” il fallimento del socio.

Si potrebbe semmai tentare di dimostrare che l'esame di qualunque questione inerente il fallimento della società sia preclusa dall'essersi su questo pronunciata un'altra sentenza, che nel frattempo potrebbe anche essere passata in giudicato (proprio in tale direzione sembra muoversi la Suprema Corte nella già citata sentenza n. 7769/2017, in particolare laddove afferma che “la sentenza dichiarativa di fallimento fa stato “erga omnes”, e quindi anche nei confronti dei soci, attuali e precedenti se fallibili”). Anche in ordine a tale affermazione, tuttavia, sorgono alcune perplessità. Come messo in rilievo dalla più attenta giurisprudenza della stessa Cassazione con riferimento ad altri provvedimenti aventi ad oggetto status giuridici in senso ampio, infatti, l'efficacia erga omnes di simili pronunce non comporta affatto l'assoluta intangibilità delle stesse da parte di qualunque soggetto (ivi compresi quelli rimasti estranei al giudizio nel quale detta decisione è stata assunta); più semplicemente, detta efficacia erga omnes comporta che “il soggetto estraneo […] non può ignorare il giudicato formatosi su di essa una volta che si è formato e deve, pertanto, nel promuovere il nuovo giudizio postulare la rimozione della decisione stessa” [così, Cass., sez. III, ord. 3 ottobre 2005, n. 19293, con riferimento al decreto di messa in liquidazione coatta amministrativa di una società; Cass., sez. II, sent. 28 gennaio 2004, n. 1561, con riguardo alla nomina giudiziale di un liquidatore di società].

In definitiva, nessuna ragione sembra davvero ostare al riconoscimento, in capo al socio di cui sia chiesto il fallimento in estensione successivo, del diritto a sollevare contestazioni riguardanti anche i presupposti sui quali si fonda il fallimento della società.

Per contro, l'eventualità che anche il socio occulto possa proporre reclamo avverso la sentenza dichiarativa del fallimento sociale non sembra in grado di garantire allo stesso piena tutela giurisdizionale, ponendolo sostanzialmente dinanzi all'alternativa tra opporsi al fallimento sociale autodenunciando la propria qualità di socio occulto oppure opporsi solo al proprio fallimento, rinunciando in tal modo a sollevare qualunque doglianza avverso il fallimento della società.

Il fallimento in estensione del socio occulto illimitatamente responsabile: il termine per la dichiarazione di fallimento

Un altro profilo sotto il quale la posizione del socio occulto illimitatamente responsabile è assai deteriore rispetto a quella del socio palese è rappresentato, sempre nell'ambito della procedura fallimentare, dal termine entro cui può intervenire la dichiarazione di fallimento in estensione.

Recependo le statuizioni di alcune pronunce della Corte Costituzionale rese prima della riforma del 2006-2007 (C. Cost., sent. 12 marzo 1999, n. 66; C. Cost., sent. 21 luglio 2000, n. 319), l'attuale comma 2 dell'art. 147 l.fall. stabilisce che il fallimento dei soci illimitatamente responsabili “non può essere dichiarato decorso un anno dallo scioglimento del rapporto sociale o dalla cessazione della responsabilità illimitata anche in caso di trasformazione, fusione o scissione, se sono state osservate le formalità per rendere noti ai terzi i fatti indicati”. Tale limite alla possibilità di dichiarare il fallimento in estensione del socio risponde, secondo l'insegnamento della Consulta, al principio generale di certezza delle situazioni giuridiche, che “impone che l'ammissibilità del fallimento dell'ex socio sia ristretta entro un congruo limite temporale, così come previsto, in ragione di una identica esigenza, dagli artt. 10 e 11 del R.D. n. 267 del 1942 per il fallimento dell'imprenditore deceduto o che abbia cessato l'attività di impresa” [così nella già citata, C. Cost., sent. 12 marzo 1999, n. 66].

È tuttavia evidente che, alla luce della richiamata formulazione testuale della norma, essa sia sostanzialmente inapplicabile nei confronti dei soci occulti, che per loro natura sono soci irregolari (cioè soci la cui partecipazione alla società sfugge ai meccanismi pubblicitari richiamati dalla disposizione). La conseguenza di tale assetto normativo consiste nel fatto che il limite temporale previsto per la dichiarazione di fallimento in estensione dal novellato art. 147 l.fall. non si applica al socio occulto; per quest'ultimo, dunque, non vi sarà limite temporale per la dichiarazione di fallimento se non quello (in realtà, pressoché soltanto teorico) decorrente dal momento in cui lo scioglimento del vincolo sociale o la cessazione della responsabilità illimitata sia stata “portata a conoscenza dei terzi con mezzi idonei, o comunque sia stata dagli stessi conosciuta, anche in relazione ai segni esteriori attraverso i quali si è manifestata” [così, Cass., sez. I, sent. 13 marzo 2009, n. 6199; nello stesso senso, Cass., sez. VI-1, ord. 25 novembre 2015, n. 24112; Cass., sez. I, sent. 9 maggio 2008, n. 11562; in dottrina, F. De Santis, Il processo per la dichiarazione di fallimento, Padova, 2012; la legittimità costituzionale di tale assetto è stata affermata dalla Corte Costituzionale, nelle ordinanze n. 321 del 5 luglio 2002 e n. 36 del 4 febbraio 2003; nel senso di escludere in radice qualunque possibilità per il socio occulto di dimostrare la cessazione della propria qualità di socio illimitatamente responsabile, cfr., invece, Cass., sez. I, sent. 20 giugno 2013, n. 15488; Cass., sez. I, sent. 19 marzo 2015, n. 5533].

Nel tentativo di temperare la situazione del socio occulto, in passato è stato proposto di individuare il dies a quo del termine annuale per la dichiarazione di fallimento del socio occulto nella data della dichiarazione di fallimento della società, assumendo detta dichiarazione come causa o comunque indice dello scioglimento del rapporto sociale. Tale ipotesi ricostruttiva è stata però respinta dalla prevalente giurisprudenza, sulla scorta della considerazione secondo cui il fallimento della società non costituirebbe affatto causa di cessazione del vincolo sociale [in tal senso, Cass., sez. VI-1, ord. 25 novembre 2015, n. 24112; Cass., sez. I, sent. 10 marzo 2011, n. 5764; Cass., sez. I, sent. 4 ottobre 2005, n. 19357].

In definitiva, facendo decorrere il termine annuale per la dichiarazione di fallimento dell'ex socio occulto dal momento in cui lo scioglimento del vincolo sociale sia stato portato a conoscenza dei terzi con “mezzi idonei”, resterà in concreto assai difficile per il medesimo soggetto sottrarsi al fallimento in estensione, che potrà così intervenire anche a distanza di molti anni dallo scioglimento in via di fatto del rapporto sociale e dallo stesso fallimento della società.