La Legge Gelli-Bianco non è retroattiva

IL CASO Un uomo si rivolge al Tribunale di Avellino per ottenere il risarcimento dei danni biologici, morali, alla vita di relazione, all'autodeterminazione per difetto di consenso, patrimoniali e per perdita della capacità di guadagno per i danni derivategli a seguito di un intervento chirurgico di aponeurectomia parziale a cui si era sottoposto presso una Casa di cura. In particolare, egli denuncia una non diligente, perita e prudente condotta dei sanitari nella fase operatoria, tre medici, deducendo gli esiti permanenti del 3% e la capacità lavorativa specifica del 50% già accertata dai CTU nell'ambito dell'ATP ex art. 696-bis c.p.c. Due degli operatori sanitari contestano di non avere eseguito l'intervento ed escludono ogni rapporto con l'attore. Il terzo medico, con cui l'attore aveva concordato l'intervento presso il reparto di ortopedia della Casa di cura convenuta, della quale era responsabile, risulta l'unico indicato dalla cartella clinica come operatore. Il Giudice di prime cure ritiene che l'esame congiunto delle prove orali e documentali non consenta di ritenere che l'intervento sia stato eseguito anche dai due sanitari.

RESPONSABILITÀ DELLA STRUTTURA SANITARIA Il Tribunale, nell'inquadrare giuridicamente la fattispecie in esame ed il conseguente regime probatorio, ricorda che non si pone alcun problema in merito all'accertamento della responsabilità della struttura sanitaria. A partire dalle Sezioni Unite n. 577/2008, il rapporto è infatti stato inquadrato come responsabilità contrattuale da inadempimento del contratto di spedalità, che può conseguire ex art. 1218 c.c., «oltre che dell'inadempimento delle obbligazioni direttamente a suo carico, anche all'inadempimento della prestazione professionale svolta direttamente dal sanitario ex art. 1228 c.c., quale suo ausiliare necessario, anche se in assenza di un rapporto di lavoro subordinato» (Cass. civ., n. 24285/2017). La novella legislativa del marzo 2017 (l. n. 24/2017), all'art. 7, commi 1 e 2, ha pienamente confermato questo indirizzo giurisprudenziale, non intervenendo in senso innovativo e non generando dunque alcun problema di diritto intertemporale.

RESPONSABILITÀ DELL'ESERCENTE LA PROFESSIONE SANITARIA Il giudice di prime cure ricorda che l'art. 7 comma 3 della Legge Gelli prevede che il medico risponde del proprio operato ex art. 2043 c.c. «salvo che abbia agito nell'adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente», collocando dunque la responsabilità del sanitario nell'ambito della responsabilità aquiliana. Pur prevedendo la clausola di salvezza, rappresentata dall'assunzione di un'obbligazione contrattuale con il paziente, non può però riconoscersi l'applicabilità retroattiva di questa disciplina: prevale la regola generale dell'art. 11 disp. prel. c.c.

IRRETROATTIVITÀ DELLA LEGGE IN MATERIA La giurisprudenza ha infatti chiarito che dal principio di irretroattività della legge deriva che la legge nuova non può essere applicata ai rapporti sorti anteriormente alla sua entrata in vigore, ed ancora in vita, se così facendo «si disconoscano gli effetti già verificatesi al fatto passato o si venga a togliere efficacia, in tutto o in parte, alle conseguenze attuali e future di esso». Deve propendersi dunque per l'applicazione retroattiva solo quando le situazioni debbano essere prese in considerazione autonomamente dal fatto che le ha generate, e sia quindi escluso il rischio di una modificazione della disciplina giuridica del fatto generatore (ex multis, Cass. civ., 3 luglio 2012 n. 16620).

RESPONSABILITÀ CONTRATTUALE DEL MEDICO Nel caso di specie, prosegue il Tribunale, «l'applicazione della Legge Gelli a fatti già verificatesi al momento della sua entrata in vigore inciderebbe negativamente sul fatto generatore del diritto alla prestazione, ledendo così ingiustificatamente il legittimo affidamento dei consociati in ordine al regime contrattuale della responsabilità del medico». Pertanto, le fattispecie perfezionatesi prima dell'entrata in vigore della legge Gelli dovranno essere regolate dai principi del previgente quadro normativo e giurisprudenziale, trovando applicazione la regola della responsabilità contrattuale del medico fondata sulla teoria del contatto sociale.

CONTATTO SOCIALE Il Tribunale, dopo aver enunciato i presupposti della configurabilità del contatto sociale (Cass. civ. n. 589/1999: relazione tra sfere giuridiche di parti determinate, stato professionale in capo al danneggiante tale da configurare una culpa in faciendo, affidamento in capo al danneggiato, ingenerato dall'appartenenza ad una categoria professionale protetta/ad una situazione relazionale preesistente tra i soggetti), dichiara che non ci sono motivi per discostarsi dall'ordinamento giurisprudenziale consolidato secondo cui è la coscienza sociale, prima ancora dell'ordinamento giuridico, a richiedere che il sanitario svolga la sua prestazione diligentemente, a prescindere dalla conclusione di un contratto tra medico e paziente.

ONERE PROBATORIO Il Giudice di merito ricorda infine come le Sezioni Unite nel 2008 (Cass. civ., Sez. Un., n. 577/2008) abbiano affermato l'applicabilità anche alla responsabilità medica di quanto deciso dalle stesse Sezioni Unite nel 2001 (Cass. civ., Sez. Un., n. 13533/2001: «il creditore che agisce per la risoluzione del contratto o per il risarcimento ha l'onere di provare la fonte legale o negoziale del proprio diritto ma può limitarsi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento dell'altra parte, gravando sul debitore convenuto l'onere di provare l'esistenza di un fatto estintivo, ovvero dell'avvenuto adempimento»).

Dunque l'attore che agisca per il risarcimento deve provare la fonte del proprio diritto, ossia il contatto sociale con i medici, trattandosi di fatto costitutivo della domanda; la prova deve essere rigorosa, e non può invocare a suo favore l'incompletezza della cartella clinica.

Non essendo stata raggiunta prova certa del coinvolgimento dei due medici, il Tribunale rigetta la domanda attorea; il giudizio dovrà proseguire nei confronti della struttura sanitaria e del medico operatore.