Il principio del “chiesto e pronunciato” in sede di archiviazione per particolare tenuità del fatto

In assenza di una specifica richiesta dell'ufficio del pubblico ministero è inibita al giudice per le indagini preliminari la possibilità di archiviazione del procedimento per particolare tenuità del fatto in quanto ciò significherebbe attribuire a quest'ultimo il potere (d'ufficio) di affermazione, sia pure nella forma attenuata del fatto lieve, della responsabilità, così, di fatto, ledendo il diritto al contraddittorio nel merito, assegnato dal legislatore, all'indagato ed alla persona offesa.

Il giudice per le indagini preliminari, investito della richiesta di archiviazione formulata dall'ufficio del pubblico ministero per infondatezza della notizia di reato, in forza dell'opposizione della persona offesa, ritualmente svolta, fissa l'udienza camerale.

All'esito del contraddittorio camerale il giudice, pur non essendo stata invocata dal pubblico ministero nella richiesta di archiviazione, archivia il procedimento applicando, d'ufficio, la causa di non punibilità della particolare tenuità del fatto.

Ricorre per cassazione il difensore della persona offesa lamentando che non avendo il pubblico ministero posto a fondamento della propria richiesta di archiviazione l'applicazione della causa di non punibilità prevista dall'art. 131-bisc.p. – tanto da non dare luogo agli appositi avvisi previsti dall'art. 411, comma 1-bis, c.p.p. finalizzati a consentire alle parti di opporvisi –, il giudice per le indagini preliminari, provvedendovi d'iniziativa, ha leso il diritto al contraddittorio.

Introducendo nel nostro ordinamento, con il decreto legislativo 28 del 16 marzo 2015 la speciale causa di non punibilità della particolare tenuità del fatto il Legislatore, al fine di renderla applicabile anche nell'ambito del procedimento di archiviazione, ha sentito la necessità di dettarne un'autonoma articolazione – art. 411, comma 1-bis, c.p.p. –, quest'ultima solo in parte sovrapponibile con la disciplina generale.

Perno fondamentale della regolamentazione, per quanto qui ci interessa, è la previsione di un contraddittorio necessario e consapevole tra le parti il quale, pur non potendo mai assumere le caratteristiche di veto in merito alla decisione da assumere, rende indispensabile che il giudice, prima della applicazione della specifica causa di non punibilità, verifichi che sia stata rispettata la procedura dettata dal Legislatore.

Tale ineludibilità fonda i propri assunti sul fatto che la decisione di non punibilità per particolare tenuità del fatto, sia pure assunta in sede di archiviazione, può arrecare, per motivi opposti, pregiudizio sia all'indagato che alla persona offesa per cui ad entrambe le parti è attribuito il diritto ad essere avvisati ed il diritto a presentare un atto di opposizione, tant'è che solo in assenza di entrambe – e non di una sola di esse –, il giudice può decidere, ove ovviamente ne condivida nel merito gli assunti, de plano e con decreto motivato.

Solo la rinuncia al contraddittorio, palesata a mezzo della non proposizione dell'atto di opposizione (sia quest'ultimo dell'indagato che, depositandolo, ambisce ad un'archiviazione per altra causa, ovvero della persona offesa, che si propone ulteriori indagini o l'imputazione coartata), faculta il giudice per le indagini preliminari all'archiviazione per particolare tenuità del fatto senza il passaggio dell'udienza camerale, passaggio che, ovviamente, dovrà trovare, invece, svolgimento nel caso in cui non condivida gli assunti dell'ufficio del pubblico ministero (ed eventualmente delle parti) restituendo, in tal caso, gli atti al pubblico ministero ai sensi dell'art. 409, commi 4 e 5, c.p.p.

Il tema affrontato dalla sentenza di legittimità che stiamo commentando, è circoscritto ai vincoli che derivano in capo al giudice per le indagini preliminari nel caso in cui non sia stato specificamente investito da parte dell'ufficio del pubblico ministero dell'applicazione della speciale causa di non punibilità della particolare tenuità del fatto e si sia, invece, determinato ad applicarla; nonché riguarda altresì, indirettamente, l'ipotesi opposta in cui pur essendo stato investito di tale applicazione opti, tra le diverse soluzioni offertegli, per l'archiviazione in forza di una causa diversa.

Come sopra precisato i giudici di legittimità, attesi i limiti della questione loro rimessa, si sono occupati solo del primo dei due versanti della questione in quanto ci si è chiesti se il giudice per le indagini preliminari, investito della richiesta di archiviazione per infondatezza della notizia di reato, possa, d'ufficio, applicare, in seguito all'udienza camerale fissata per l'opposizione della persona offesa, la non punibilità per particolare tenuità.

Ancora più in sintesi, ci si è chiesti: il giudice per le indagini preliminari, nella procedura di archiviazione dettata dall'art. 411, comma 1-bis, c.p.p. è vincolato nella sua pronuncia da quanto devolutogli (chiesto e pronunciato) oppure ha confini di giurisdizione più ampi?

I giudici di legittimità, con la sentenza in commento, hanno affermato i seguenti principi di diritto:

• è inibita al giudice per le indagini preliminari l'archiviazione giustificata dal riconoscimento della lieve entità del fatto se non vi sia una specifica richiesta in tal senso del pubblico ministero;
• riconoscere al giudice tale facoltà comporterebbe, infatti, da un lato l'assegnazione alo stesso di un potere di riconoscimento della responsabilità, sia pure nella dimensione lieve, in assenza di richiesta della procura e, dall'altro, la lesione del diritto di difesa dell'indagato e della persona offesa che hanno diritto al contraddittorio.

Con la decisione oggetto del commento i giudici di legittimità hanno annullato senza rinvio (per nuovo esame) l'ordinanza con cui il giudice per le indagini preliminari, pure in assenza della richiesta di applicazione della causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto, l'aveva, all'esito dell'udienza camerale – fissata in seguito all'opposizione della persona offesa –, applicata di propria (autonoma) iniziativa.

Va, in primo luogo, evidenziato che lo spettro di annullamento della decisione di legittimità riguarda, implicitamente, anche la situazione in cui l'archiviazione per particolare tenuità del fatto sia stata pronunciata dal giudice per le indagini preliminari, in assenza della specifica richiesta dell'ufficio del pubblico ministero, con decreto (motivato) de plano: anche in tale caso, difatti, il giudice, ove non condivida gli assunti della parte pubblica, ha il dovere di fissare l'udienza camerale ed all'esito della stessa determinarsi o per l'imputazione coatta ovvero per le ulteriori indagini ma mai potrà definire il procedimento applicando, d'ufficio, la causa di non punibilità di cui all'art. 131-bis c.p.

Nel dar luogo ad un'applicazione d'iniziativa dell'archiviazione per particolare tenuità, pur in presenza di una richiesta per infondatezza della notizia di reato, il giudice per le indagini preliminari – prima ancora di violare – artt. 179, comma 1, e 178, comma 1, lett. b), c.p.p., le prerogative dell'ufficio del pubblico ministero in merito all'esercizio dell'azione penale, sebbene quella sancita dall'art. 411, comma 1-bis, c.p.p. costituisca una situazione processuale ibrida riguardo ai poteri evincibili, in proposito, dall'art. 405 c.p.p. –, impedisce alle parti di confrontarsi, consapevolmente, sul punto e ciò sia a monte della fissazione dell'udienza camerale, per valutare di prestarvi eventuale acquiescenza, che nel corso dello svolgimento della stessa.

Allorquando, difatti, la persona offesa formula l'opposizione alla richiesta di archiviazione per infondatezza della notizia di reato e unitamente all'indagato si presenta all'udienza camerale per affrontare questo specifico tema, non solo entrambe, e anche lo stesso pubblico ministero, non sono state “avvisate” della possibile applicazione della causa di non punibilità, “ancora chiusa” nel foro interno del giudice per le indagini preliminari ma non hanno neanche avuto modo di affrontare tale prospettiva in quanto essa non è stata posta tra i temi di discussione presupponendo un'affermazione di responsabilità in ordine al fatto penale contestato: neanche una sollecitazione del giudice in udienza a confrontarsi sul punto potrà ritenersi legittima a meno che l'ufficio del pubblico ministero, ove presente all'udienza camerale, non la faccia propria o la attivi d'iniziativa, modificando espressamente la propria domanda in tali sensi, per poi essere dato alle parti un termine per potersi confrontare, ed opporre eventualmente, nel merito.

Il procedimento d'archiviazione per particolare tenuità del fatto non si sovrappone pienamente a quello previsto per l'udienza camerale in seguito alla richiesta per infondatezza della notizia di reato (o per altra causa) in quanto, se è vero che anche in quest'ultimo caso le parti non sono a conoscenza di come il giudice per le indagini preliminari si orienterà all'esito della stessa, l'eventuale imputazione coartata disposta da quest'ultimo non dà luogo ad alcuna affermazione implicita di responsabilità ma determina “solo” l'esercizio dell'azione penale per poi affidare, alle future fasi del procedimento, ogni contraddittorio consapevole sul punto.

Ci si dovrà poi porre, in giurisprudenza, l'interrogativo se, in seguito alla richiesta di archiviazione per infondatezza della notizia di reato qualora il giudice per le indagini preliminari ordini l'imputazione coartata l'ufficio del pubblico ministero possa innestare l'archiviazione per particolare tenuità del fatto ovvero sia obbligato, come formalmente pare, ad esercitare l'azione penale nelle forme della citazione diretta o della richiesta di rinvio a giudizio.

Quel che in questo momento rileva è che le prospettazioni di ulteriori indagini o di imputazione coartata sono anche quelle che il Legislatore prevede canonicamente nell'ambito dell'applicazione della causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto allorquando il giudice per le indagini preliminari, a prescindere dall'opposizione della persona offesa e/o dell'indagato in merito ad essa, ritenga di non condividere tale impostazione ma nella sostanziale differenza che in tali casi egli non va a sindacare il mancato esercizio dell'azione penale bensì le finalità dello stesso essendo stato, quest'ultimo, correttamente svolto.

Le preclusioni sin qui individuate in capo al giudice per le indagini preliminari per l'applicazione della causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto laddove si sia dinanzi ad una richiesta di archiviazione per infondatezza della notizia di reato (o per altra causa) non sussistono, invece, quando l'organo giudicante, investito ritualmente della stessa, intenda archiviare il procedimento per uno degli altri motivi dettati dagli artt. 409 e 411 c.p.p.

In tali casi, difatti, le parti, avvertite della potenziale conclusione in tema di affermazione della responsabilità “lieve”, hanno avuto (ed eventualmente esercitato) la facoltà di formulare opposizione e il giudice, una volta fissata l'apposita udienza camerale, e ciò anche nell'eventualità che le parti abbiano prestato acquiescenza alla applicazione della clausola di non punibilità, potrà decidere anche di archiviare il procedimento per una causa diversa da quella richiesta.

In tale evenienza, difatti, nessuna lacuna si è verificata né sul versante dell'iniziativa del pubblico ministero né su quello del diritto di difesa delle parti (indagato e persona offesa) con la conseguenza che il giudice per le indagini preliminari, a mezzo del contraddittorio consapevole delle parti, è “libero” di orientarsi lungo l'intero spettro delle definizioni, e, dunque, non solo a mezzo di quelle previste dai commi 4 e 5 dell'art. 409 c.p.p.

In definitiva, se, da un lato, il giudice per le indagini preliminari, nel procedimento di archiviazione, dinanzi alla mancata richiesta dell'ufficio del pubblico ministero di applicazione della causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto – che, coerentemente, non ha dato sviluppo dell'avviso alle parti di tale suo proponimento onde consentire loro di opporsi e di partecipare all'udienza camerale con la consapevolezza di svolgere un contraddittorio consapevole sul punto –, non può provvedervi d'iniziativa dall'altro, qualora il procedimento di archiviazione sia stato correttamente innestato in tali sensi, secondo i dettami di cui all'art. 411, comma 1-bis, c.p.p., egli potrà, invece, definire lo stesso, in seguito all'udienza camerale, con la pronuncia di archiviazione per una causa diversa.

CAMPOLI, Particolare tenuità del fatto: in sede d'archiviazione, e non solo, prestare “particolare” attenzione processuale.