I confini fra riproposizione delle questioni non accolte ed appello incidentale

Di recente, la Corte di Cassazione si è occupata dei rapporti fra l'appello incidentale e l'onere di riproporre le questioni non accolte.

Le Sezioni Unite con la sentenza n. 11799/2017 hanno affermato che:

• l'espresso rigetto della questione di merito da parte del Giudice di primo grado ne preclude il rilievo d'ufficio in appello ed impone alla parte ivi convenuta, poiché vittoriosa nell'esito finale della causa, di riproporla con l'impugnazione incidentale, non bastando la mera riproposizione;
• ciò vale pure se la questione, non espressamente respinta, sia stata comunque fatta oggetto di una implicita ma inequivoca valutazione di infondatezza da parte del primo Giudice;
• quindi, l'art. 346 c.p.c., con l'espressione “eccezioni non accolte”, si riferisce al caso in cui esse non siano state ritenute infondate esplicitamente o indirettamente; dette eccezioni, se non riproposte in appello, possono essere sollevate solo dal Giudice ai sensi dell'art. 345, comma 2, c.p.c., ossia se rilevabili d'ufficio.

A distanza di pochi mesi, sul tema si è pronunciata la Sezione Tributaria con la sentenza n. 23786/2017, riguardante un contribuente, totalmente vittorioso nel merito, che non aveva investito con l'appello incidentale la pronuncia di rigetto della questione preliminare sul proprio preteso difetto di legittimazione passiva, essendosi limitato a riproporla nelle controdeduzioni.

In sostanza, secondo la Sezione Tributaria, l'art. 56 del D.Lgs. n. 546/1992 interessa le sole questioni legittimamente non esaminate dal primo Giudice poiché assorbite dall'esame e dall'accoglimento di altre aventi priorità dal punto di vista logico e giuridico.

Inoltre, secondo la sentenza n. 23786, il “punto di equilibrio” fra la “necessità” dell'appello incidentale e la “sufficienza” della mera riproposizione si rinviene nel giudicato. Quest'ultimo può ravvisarsi “solo in presenza di una pronuncia (espressa ovvero implicita, ma pur sempre chiara ed inequivoca) con la quale il giudice di primo grado abbia reputato infondata la domanda o l'eccezione; indipendentemente dal fatto che la parte che si sia vista rigettata tale domanda o eccezione risulti poi ‘praticamente' vittoriosa sul resto della lite”.

Quindi, l'effetto preclusivo del giudicato è più ampio rispetto a quello che finora molti (ivi compreso chi scrive) avevano individuato. Ne consegue che maggiore è lo spettro dell'interesse ad appellare. Esso non si ravvisa solo in presenza di una statuizione della sentenza di primo grado suscettibile, una volta passata in giudicato, di recare un pregiudizio giuridicamente apprezzabile alla parte, ma al cospetto di ogni pronuncia che – espressamente o implicitamente – disattenda una “questione” avanzata ancorché incapace di determinare siffatto pregiudizio.

L'espressione “questione” è quella che meglio si attaglia al processo tributario.

Infatti, in base all'art. 56 del D.Lgs. n. 546/1992, “le questioni ed eccezioni non accolte nella sentenza della Commissione tributaria provinciale, che non sono specificamente riproposte in appello, si intendono rinunciate”, differenziandosi dall'art. 346 c.p.c. che si riferisce, oltre che alle “eccezioni”, alle “domande”.

La diversità terminologica fra le due norme è frutto di una scelta consapevole.

Nel giudizio civile si è, a lungo, discusso se l'espressione “domande” recata dall'art. 346 cit. si riferisse anche alle ragioni ed alle questioni in fatto ed in diritto sottese alle vere e proprie “domande”.

Perciò, è ragionevole che l'art. 56 cit., impiegando il termine “questioni”, abbia inteso riferirsi tanto alle domande quanto alle ragioni, ai motivi ed anche alle istanze probatorie non accolti dalla sentenza di primo grado. Allora, alla luce dell'attuale indirizzo della giurisprudenza di legittimità, l'appello incidentale dovrà investire i capi della pronuncia di primo grado che, pur non cagionando un sostanziale pregiudizio, respingano non solo le domande e le eccezioni propriamente intese, ma pure i motivi, le ragioni e le richieste probatorie.

La rilevata necessità dell'appello incidentale per consentire alla Commissione tributaria regionale di valutare le questioni confutate in prime cure impone, in prima battuta, di affrontare due aspetti.

Il primo attiene all'individuazione di tali questioni.

Come anticipato, dalla pronuncia delle Sezioni Unite emerge che anche “un'enunciazione indiretta, ma che sottenda in modo chiaro ed inequivoco la valutazione di infondatezza” ad opera del primo Giudice postula l'appello incidentale.

Siffatta “enunciazione indiretta” si ravviserà ogni volta che, da un punto di vista giuridico e/o logico, la soluzione offerta a una determinata questione presupponga la reiezione di altra questione collocata in posizione necessariamente antecedente. Per esempio, è quanto accade se il contribuente deduce la decadenza dell'Ente impositore dall'esercizio dell'azione di accertamento e/o la carenza di motivazione dell'atto impositivo e la Commissione tributaria provinciale accoglie il ricorso affermando solamente l'infondatezza nel merito della pretesa controversa. Le questioni sulla decadenza e/o sulla motivazione dovranno ritenersi, implicitamente ma indubbiamente, respinte dal Giudice che ha condiviso le (sole) difese di merito del ricorrente.

Parimenti, tale tacita pronuncia di rigetto si riscontrerà quando la parte abbia volutamente, avendone interesse, attribuito nelle proprie difese una diversa gradazione a questioni pari ordinate giuridicamente e logicamente (anteponendo quella o quelle di più pronta ed agevole disamina o suscettibili di essere reiterate in altre controversie fra le stesse parti). Si pensi al privato che contesti la rettifica del valore di un bene ai fini dell'imposta di registro adducendo, prima, le relative precarie condizioni di manutenzione e, poi, l'esistenza di una locazione che ne limita la commerciabilità.

Anche in questa evenienza, l'accoglimento della questione proposta in via gradata implica che il Giudice abbia indirettamente disatteso quella che la parte aveva anteposto. Sicché quest'ultima dovrà proporre l'impugnazione incidentale, dolendosi del mancato rispetto della gradazione e chiarendone la ragione.

Ancora, come sempre precisano le Sezioni Unite, dinanzi a una decisione espressa o meno del primo Giudice, l'appello incidentale occorre sempre, pure al cospetto di una eccezione cd. “in senso lato” e, cioè, rilevabile pure d'ufficio.

In sostanza, mentre – in base all'art. 57, comma 2 del D.Lgs. n. 546/1992 – potrà proporsi in appello una nuova eccezione, purché rilevabile ex officio, l'omessa impugnazione incidentale del capo della sentenza che respinga (in via esplicita o meno) analoga eccezione impedisce alla Commissione tributaria regionale di sollevarla di propria iniziativa.

Invece, qualora l'eccezione rilevabile d'ufficio avrebbe potuto legittimamente riproporsi a termini dell'art. 56 del D.Lgs. n. 546/1992 e la parte che l'aveva dedotta in primo grado non lo faccia, ben potrà il secondo Giudice (e solo costui, essendosi maturata una preclusione per il contraddittore che non l'abbia riprodotta) rilevarla sua sponte.

Ulteriormente, ad avviso delle Sezioni Unite, è necessario l'appello incidentale quando il primo Giudice, non solo abbia respinto (espressamente o meno) un'eccezione di rito, ma anche qualora ne abbia omesso l'esame poiché ha statuito solo nel merito. Difatti, stando all'art. 276 c.p.c. (operante nel processo tributario grazie all'art. 35, comma 3 del D.Lgs. n. 546/1992), il Giudice avrebbe dovuto prima vagliare l'eccezione di rito, talché il relativo error in procedendo va censurato con l'impugnazione incidentale.

Il secondo profilo su cui soffermarsi riguarda la forma dell'appello incidentale.

L'art. 54, comma 2 del D.Lgs. n. 546/1992 prescrive che l'appello incidentale si presenta depositando il relativo atto presso la Commissione tributaria regionale entro il termine perentorio di sessanta giorni dalla notifica dell'impugnazione principale.

Sennonché, la forma non può travalicare la sostanza. Cioè, come riconosciuto pure dalla giurisprudenza di legittimità (si veda, per esempio, Cass. civ., sez. trib., n. 20787/2012), le sanzioni processuali che precludono la decisione nel merito della causa vanno apprezzate ed applicate dal Giudice con la massima cautela.

Questi si deve adoperare, pur in presenza della violazione della legge processuale, per pervenire al naturale esito del processo, consistente nell'adozione di una pronuncia sul merito. In sostanza, il vizio, per determinare l'inammissibilità o la decadenza, deve essere tale da pregiudicare prevalenti interessi sostanziali o processuali o da non consentire di ricondurre l'atto o l'attività (segnatamente, redatto o realizzata) al paradigma ed alle finalità disciplinate dalla legge processuale.

Lo impongono principi basilari del diritto europeo – quale quello di proporzionalità – e della nostra Costituzione, quali i canoni di ragionevolezza (desumibile dall'art. 3) e di rispetto del diritto di tutela giurisdizionale, inteso come legittima aspirazione delle parti a conseguire una pronuncia di merito (ritraibile dall'art. 24).

Ne discende, che – indipendentemente dalla formula usata – l'appello incidentale può riscontrarsi ogni volta che, nel menzionato termine perentorio, la parte abbia censurato il capo della sentenza di primo grado che la vede teoricamente soccombente, mostrando così di auspicarne la riforma.

Quel che conta, prescindendo dalla forma, è che si rinvenga una critica alla pronuncia di prime cure, non essendosi limitato il contraddittore a riproporre la difesa esercitata nella prima fase del processo. Critica che, ovviamente, avrà una portata diversa a seconda che la questione sia stata respinta in via esplicita o solo implicitamente, potendo in quest'ultimo caso la parte limitarsi a dissentire rispetto alla tacita statuizione di segno negativo ed a ripetere gli argomenti spesi in primo grado.

Nella sentenza n. 23786 viene dato conto del fatto che la giurisprudenza di legittimità si era già espressa, proprio in ambito tributario, nei termini poi condivisi dalle Sezioni Unite.

Tuttavia, l'orientamento poi affermatosi non era pacifico.

Non solo, all'epoca di introduzione del giudizio di appello che ha condotto alla pronuncia confermata dalla sentenza n. 23786, la giurisprudenza, almeno nella materia tributaria, non si era ancora decisamente espressa nel senso della doverosità dell'impugnazione incidentale delle questioni respinte.

Allora, avrebbe potuto applicarsi il principio, affermato dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 15144/2011, per cui l'imprevedibile mutamento di interpretazione, in sede nomofilattica, di una norma processuale non può pregiudicare, determinando una decadenza o una preclusione, la parte ragionevolmente affidatasi ad una diversa lettura?

Credo che la risposta sia positiva: la regola di irrilevanza del cd. “overruling” avrebbe potuto operare nella vicenda affrontata dalla sentenza n. 23786, stante l'imprevedibilità – quando ebbe avvio il giudizio di gravame – del cambiamento di indirizzo ermeneutico che, nel caso, ha cagionato la preclusione all'esame della questione respinta in primo grado.

In generale, quindi, detta irrilevanza andrà ravvisata per tutti i giudizi di appello instaurati prima che si sia delineata e consolidata la tesi ora avallata dalle Sezioni Unite, di modo che l'appellato che abbia riproposto, ex art. 56 del D.Lgs. n. 546/1992, in fase di gravame le questioni respinte, direttamente o indirettamente, non incorra in alcuna preclusione.

Diversamente, colui che ha confidato nell'interpretazione adesso sconfessata dalla giurisprudenza ma reiteratamente affermata al momento di devoluzione in appello delle questioni rigettate in primo grado subirebbe un pregiudizio indebito, in quanto lesivo dei principi di tutela dell'affidamento, del giusto processo e di pienezza dell'esercizio del diritto di tutela giurisdizionale (tutti riconosciuti dall'ordinamento europeo e dalla nostra Costituzione).

A questo punto, possono esporsi alcune considerazioni generali e conclusive.

Anzitutto, l'impostazione esaminata è contrassegnata da un maggior formalismo rispetto alla tesi per cui la riproduzione ex art. 56 del D.Lgs. n. 546/1992 avrebbe permesso al Giudice di appello l'indagine sulle questioni respinte che non avessero comportato una concreta soccombenza.

Come si giustifica questo rigore formale?

Un primo motivo emerge dalla sentenza delle Sezioni Unite e attiene ai rapporti fra le parti.

Come l'appellante principale deve criticare i capi della pronuncia che lo vedono effettivamente soccombente, così l'appellato deve censurare le statuizioni espresse o meno che, seppur astrattamente, ne determinano la sconfitta. La parità di trattamento fra i contraddittori può, dunque, addursi a conforto dell'odierna giurisprudenza.

Non solo, la soluzione prescelta valorizza l'esercizio della funzione giurisdizionale, facendo sì che – di fronte ad una pronuncia esplicita od implicita – le parti non abbiano alternativa fra l'acquiescenza o la censura. La decisione giurisdizionale va accettata o contestata. Cosicché la mera riproposizione in appello della questione non può elidere l'effetto preclusivo del giudicato interno quando, appunto, il Giudice l'abbia respinta inequivocabilmente.

Ancora, questa tesi comporta un'indubbia maggior responsabilizzazione dei contraddittori nello svolgimento delle proprie difese. Costoro devono reagire tempestivamente e fattivamente alla statuizione sfavorevole del Giudice, non potendo riservarsi la semplice rinnovazione delle questioni respinte una volta spirato il termine dell'impugnazione incidentale.

Queste considerazioni, sicuramente apprezzabili, sono però parzialmente offuscate da una conseguenza, rilevante dal punto di vista economico ed operativo, che deriva dalla rilevata imprescindibilità dell'impugnazione incidentale.

Ossia, con l'appello incidentale sulle questioni respinte non comportanti un'effettiva soccombenza, si rende dovuto, oltretutto in misura pari al valore della lite in primo grado, il contributo unificato. Ciò che si risolve in un ingiusto onere per la parte concretamente vittoriosa, che rischia di non ottenere il relativo rimborso anche se in appello la sentenza impugnata trova conferma, data l'invalsa e deprecabile consuetudine delle Commissioni tributarie di compensare le spese di lite.

Inoltre, questa interpretazione impone di rivedere le consolidate nozioni di interesse all'impugnazione e di appello incidentale. Da più parti tale interesse si è ravvisato solo quando la sentenza di appello può assicurare un'utilità maggiore rispetto a quella di primo grado.

Siffatta “utilità”, in breve, è indice della concretezza della soccombenza.Sicché non si sarebbe sottratto alla sanzione dell'inammissibilità un appello principale che non avrebbe consentito di conseguire un risultato migliore rispetto a quello ottenuto in primo grado. Difatti, al di là della formale pronuncia di soccombenza, non v'è alcun effettivo pregiudizio se la decisione di appello non può offrire più di quella di prima istanza.

Più precisamente, proprio facendo leva sul concetto di “utilità”, detto interesse – alla luce del principio costituzionale di economia processuale – può riscontrarsi, limitando l'attenzione al tema qui affrontato, anche quando la pronuncia di appello di merito possa produrre, passando in giudicato, un effetto preclusivo alla reiterazione di pretese suscettibili di essere fatte valere dall'avversario con riguardo allo stesso rapporto obbligatorio di imposta o ad ulteriori rapporti, relativi a tributi o annualità diversi.

Si pensi alla sentenza che, condividendo la tesi dell'Ente impositore e contraddicendo quella del contribuente, affermi la qualifica di imprenditore o neghi quella di ente non commerciale e, tuttavia, ravvisi la carenza di prova della pretesa impositiva controversa e la disattenda in toto. L'affermazione o la negazione di siffatte qualifiche legittimano l'appello del privato, ancorché la pronuncia di primo grado non abbia condiviso, reputandola priva di prova, la censura avanzata da detto Ente. Invero, una volta accertate con sentenza passata in giudicato, la natura di imprenditore o di ente commerciale non si prestano ad essere rimesse in discussione in un ulteriore processo. In questo caso, dall'impugnazione, mirante a sovvertire le qualifiche affermate in primo grado, può ritrarsi un vantaggio superiore a quello della pregressa fase del giudizio.

Per converso, tuttora credo che l'interesse – in difetto di tale “utilità” – non vi sia, sempre focalizzando l'attenzione sull'argomento che qui preme:

a) quando la parte – e, per l'esattezza, l'Ente impositore – può prescindere dalla sentenza di merito perché, in virtù dei poteri che l'ordinamento le riconosce, non deve ricorrere al Giudice per risolvere il potenziale contrasto di interessi con la controparte; l'appello non può fornire alcuna propria “utilità” e non v'è, dunque, ragione di proporlo;

b) parimenti, quando la sentenza di primo grado sia favorevole nel merito seppure abbia risolto negativamente o non abbia affrontato profili attinenti al rito od agli asseriti vizi dell'atto impositivo opposto poiché – avuto riguardo all'effetto preclusivo discendente dalla sentenza di rito o che ravvisi tali vizi – l'eventuale pronuncia di riforma in appello non assicurerebbe né al contribuente né all'Ente impositore un maggior vantaggio; difatti, il contribuente, vincendo in rito o sui vizi, può ritrarre il solo beneficio di vedere impedita la rinnovazione del provvedimento contraddistinto dai medesimi vizi; e questo beneficio è comunque assorbito dall'efficacia propria della sentenza di merito; dal canto suo, l'Ente impositore non ha un interesse degno di tutela a vedere respinta in rito anziché nel merito la pretesa restitutoria del privato o l'azione da costui promossa contro l'atto impositivo.

Evidentemente, questo ordine di idee è, in parte, contraddetto dalle ricordate sentenze, che richiedono sempre l'impugnazione, in via incidentale, per la pronuncia di rigetto delle questioni avanzate dalle parti.

Viene, così, da pensare che si sia venuta a creare una scissione fra la nozione di interesse all'appello in via principale da quello incidentale.

È ragionevole che, per l'appello principale, occorra un interesse sempre ancorato alla menzionata “utilità”, sussistente cioè solo se la pronuncia di gravame può offrire di più rispetto a quella di prime cure. Diversamente, si otterrebbe un risultato incongruo perché si stimolerebbe l'impugnazione delle sentenze di primo grado, contravvenendo al principio costituzionale dell'economia dei giudizi.

Pertanto, alla luce dell'attuale giurisprudenza, l'interesse all'impugnazione si atteggia diversamente per quella incidentale rispetto a quella principale. L'interesse all'appello incidentale – e solo ad esso – sussiste (oltre che per la concreta sconfitta) pure in difetto di una reale soccombenza (intesa quale carenza di “utilità” a coltivare l'impugnazione), qualora il primo Giudice abbia respinto una questione che non si voglia abbandonare in sede di gravame.

Conseguentemente, non è più valida la consolidata affermazione per cui l'appello incidentale si distingue da quello principale solo per il tempo e le modalità della relativa proposizione. Se è condivisibile la scissione dell'interesse all'impugnazione nei termini sopra riferiti, l'appello incidentale può proporsi, oltre che in caso di soccombenza concreta, anche nell'evenienza di quella teorica.

Infine, bisogna chiedersi se, grazie anche a questa presa di posizione della giurisprudenza, il processo di appello tributario si avvicini più al modello della “revisio prioris instantiae” (in virtù del quale al Giudice di seconde cure è attribuito piuttosto il compito di verificare l'operato del primo Giudice che non di riesaminare direttamente il rapporto controverso) che a quello del “novum iudicium”(ossia di un giudizio rinnovatorio, che permette alla Commissione tributaria regionale, nei limiti di quanto devoluto dalle parti, di avere conoscenza diretta della causa).

Resto convinto che, salvi i casi indicati nell'art. 59, comma 1 del D.Lgs. n. 546/1992, il Giudice di appello affronta e decide la controversia e non controlla la legittimità della sentenza impugnata.

Infatti, se pure in virtù dell'orientamento qui esaminato si è accresciuta la “rigidità” dell'appello, resta innegabile che in fase di gravame può trovare ingresso nuovo materiale cognitorio e probatorio e che i motivi specifici di impugnazione, lungi dal rappresentare oggetto del giudizio di secondo grado, costituiscono solo lo strumento che le parti impiegano per sottoporre alla Commissione tributaria regionale le questioni che possono condurre alla riforma dell'impugnata pronuncia.

Del resto, anche di recente la Corte Costituzionale con la sentenza n. 199/2017, nel ravvisare l'infondatezza della questione di legittimità dell'art. 58, comma 2 del D.Lgs. n. 546/1992 ove ammette la produzione – senza limiti di sorta – di nuove prove documentali in appello, ha confermato la “specialità” del processo di appello tributario rispetto a quello civile, che pur ne è il principale parametro di riferimento. In particolare, la Consulta ha ribadito che non esiste un principio costituzionale di necessaria uniformità fra i vari tipi di processo del nostro ordinamento e, più specificamente, fra quello civile e quello tributario. La disciplina dei singoli istituti processuali è rimessa alla discrezionalità del legislatore, fermi restando i limiti dell'irragionevolezza e dell'indebita compressione del diritto di azione giurisdizionale.

Insomma, le minori preclusioni del giudizio di appello tributario rispetto a quello civile ne confermano la natura rinnovatoria, sono legittime e si spiegano tenendo presente che, nella nostra materia, è sempre pressante – in ragione della rilevanza costituzionale, economica e sociale dei rapporti dedotti in causa – l'esigenza di appurare la verità materiale delle vicende controverse.