Regime giuridico del lavoro nei giorni festivi

La considerazione della natura festiva di un giorno della settimana altrimenti lavorativo secondo i criteri ordinari trova la propria fonte innanzi tutto nella legge, con l'art. 2 della L. 27 maggio 1949, n. 260, per il quale sono considerati festivi, oltre al giorno della festa nazionale, tutte le domeniche, il primo giorno dell'anno; il giorno dell'Epifania; il giorno della festa, di San Giuseppe; il 25 aprile: anniversario della liberazione; il giorno di lunedi dopo Pasqua; il giorno dell'Ascensione; il giorno del Corpus Domini; il 1° maggio: festa del lavoro; il giorno della festa dei santi Apostoli Pietro e Paolo; il giorno dell'Assunzione della B. V. Maria; il giorno di Ognissanti; il 4 novembre: giorno dell'unità nazionale; il giorno della festa dell'Immacolata Concezione; il giorno di Natale; il giorno 26 dicembre.

È poi l'art. 5 della stessa L. n. 260/1949 a prevedere per il 2 giugno, il 25 aprile, il 1° maggio e il 4 novembre, il diritto per i lavoratori alla normale retribuzione globale di fatto giornaliera, compreso ogni elemento accessorio nonostante la mancata prestazione lavorativa. La normale retribuzione è determinata ragguagliandola a quella corrispondente ad un sesto dell'orario settimanale contrattuale, o quello di legge in caso di mancata previsione da parte del contratto collettivo.

L'importo da considerare ai fini del trattamento retributivo, giusta la definizione esplicita di “normale retribuzione” globale di fatto prevista dalla norma, esclude la riconducibilità a tale locuzione per il compenso riconosciuto per il lavoro straordinario, che non fa parte della retribuzione normale (Cass. sez. lav., 30 ottobre 2017, n. 25760), anche se corrisposto in maniera fissa e stabile in corrispondenza di prestazioni continuative e sistematiche di lavoro straordinario, che non possono annoverarsi nella retribuzione globale di fatto giornaliera, neppure quale elemento accessorio (Cass. civ. sez. VI, 14 dicembre 2016, n. 25761).

Giusto il secondo comma dell'art. 5 poi, in caso di prestazione lavorativa resa in concomitanza con la festività al lavoratore è dovuta, oltre alla premessa normale retribuzione globale di fatto giornaliera, la retribuzione per le ore di lavoro effettivamente prestate, con la maggiorazione per il lavoro festivo. La misura di quest'ultima normalmente è individuata dal contratto collettivo.

I lavoratori retribuiti “in misura fissa” per il godimento del riposo festivo conservano il diritto a percepire la retribuzione loro dovuta in via ordinaria.

Quello riconosciuto dalla L. n. 260/1949 è un diritto pieno per il lavoratore, il cui esercizio non può essere negato dal datore di lavoro, il cui provvedimento di pretesa della prestazione lavorativa in uno dei giorni indicati dall'art. 5 sarebbe nullo, integrando un inadempimento parziale del contratto di lavoro, con il diritto del lavoratore ad opporre il proprio legittimo rifiuto, sicché l'inottemperanza del lavoratore è giustificata in base al principio “inadimplenti non est adimplendum” ex art. 1460 c.c. e sul rilievo che gli atti nulli non producono effetti, dovendosi escludere che i provvedimenti aziendali siano assistititi da una presunzione di legittimità che ne imponga l'ottemperanza fino a contrario accertamento (Cass. sez. lav., 7 agosto 2015, n. 16592).

Il riconoscimento del diritto soggettivo in capo al lavoratore non tollera perciò deroghe unilaterali da parte del datore di lavoro, né possono essere ritenuti sussistenti obblighi di adempiere alla prestazione assecondando eventuali pretese esigenze organizzative aziendali in forza di previsioni in tal senso da parte della contrattazione collettiva.

Laddove esistano eventuali clausole contrattuali di questo genere, ove previste dall'autonomia collettiva, debbono correttamente essere intese quale disciplina dell'orario di lavoro nei giorni festivi, senza che però da questa previsione possa farsi discendere una pretendibilità della prestazione e conseguente obbligatorietà in capo al lavoratore. Né la norma può ritenersi comunque derogabile se non dall'accordo individuale tra le parti o da accordi sindacali stipulati da organizzazioni sindacali cui il lavoratore abbia conferito esplicito mandato (Cass. sez. lav., 23 novembre 2017, n. 27948).

Ciò perché, secondo quanto è possibile ritenere come dato acquisito dell'orientamento giurisprudenziale, la scelta del lavoratore di prestare la propria attività lavorativa durante le giornate festive deve essere necessariamente esplicita, libera ed “attuale”, circoscritta cioè al momento effettivo di questa sua determinazione, e riferita al giorno o ai giorni espressamente individuati, volta per volta con lo specifico accordo, che deve avere perciò una portata circoscritta ad uno o più già individuati e specifici giorni festivi.

In particolare è stata esclusa la legittimità di accordi individuali, pure contenuti nel contratto di lavoro, che prevedano la possibilità per il datore di lavoro di pretendere la prestazione lavorativa in ragione delle esigenze aziendali.

Tali accordi non recando le caratteristiche della eccezionale possibilità di deroga consentita dalla interpretazione rilasciata dalla giurisprudenza, finiscono per legittimare la pretesa unilaterale da parte del datore, circostanza che non è ammissibile alla luce dell'assetto che invece è attribuito all'art. 5, L. n. 260/1949.

In definitiva, la pretesa del lavoratore di non lavorare nei giorni festivi ai sensi dell'art. 5, L. n. 260/1949 è un diritto assoluto, insuscettibile di compressione e dunque pretesa della prestazione lavorativa da parte del datore di lavoro. L'accordo individuale che eventualmente possa derogare a tale esenzione deve essere espressione della libera e consapevole determinazione in tal senso da parte del lavoratore. Come tale deve consentire in ogni momento la libertà di revocare il consenso rilasciato e, in particolare, non può mai determinare legittimamente la possibilità di perpetuazione di detto consenso eccezionale, consolidando una pretendibilità datoriale della prestazione, che sarebbe contraria alla legge.

Se questo può essere ritenuto un arresto ormai piuttosto pacifico della giurisprudenza, non è inutile una ulteriore riflessione su quello che è stato definito un “fantomatico diritto del lavoratore di astenersi dalla prestazione del lavoro domenicale” (così L. Scarano, “Il potere datoriale di esigere il lavoro domenicale e i limiti giurisprudenziali nella determinazione delle sanzioni”, RIDL, 3, 2016, pag. 569).
La natura di diritto soggettivo assoluto infatti è riconducibile alle sole giornate qualificate come festive e non alla domenica, che non può essere considerata quale giorno di riposo settimanale obbligatorio.

Il lavoratore ha il diritto di rifiutare la prestazione lavorativa in occasione delle festività di cui all'art. 5, L. n. 260/1949. Tale diritto non è però suscettibile di interpretazione analogica ed in particolare, per la giurisprudenza di legittimità piuttosto consolidata, non è riferibile alle eccezioni di divieto di lavoro domenicale (Cass. sez. lav., 7 agosto 2015, n. 16592, Cass. sez. lav., 8 agosto 2005, n. 16634).

Detto che lo svolgimento dell'attività lavorativa è condizionato dalla prestazione del consenso da parte del lavoratore e in nessun caso può rappresentare una pretesa ordinaria da parte del datore di lavoro, nel caso, giusto il secondo comma dell'art. 5 della L. n. 260/1949, ai lavoratori è dovuta:

a) la normale retribuzione globale di fatto giornaliera, compreso ogni elemento accessorio;

b) la retribuzione per le ore di lavoro effettivamente prestate, con la maggiorazione per il lavoro festivo.

La prestazione lavorativa resa nelle giornate festive fa perciò insorgere il diritto alla corrispondente retribuzione aggiuntiva (retribuita in via ordinaria o come lavoro straordinario se supera l'orario normale di lavoro), con le percentuali di maggiorazione calcolate sulla base retributiva individuata dalla contrattazione collettiva.

Quest'ultima, secondo la giurisprudenza più recente è rimessa integralmente alla determinazione della contrattazione collettiva, abbandonando un orientamento precedente per il quale la retribuzione normale doveva essere intesa quella comprendente qualsiasi elemento accessorio, purché corrisposto con continuità ed obbligatorietà, a prescindere dalle indicazioni della contrattazione collettiva.

Secondo quanto previsto dal primo comma dell'art. 5, L. n. 260/1949, nelle ricorrenze della festa nazionale (2 giugno), dell'anniversario della liberazione (25 aprile), della festa del lavoro (1° maggio) e nel giorno dell'unità nazionale (4 novembre), lo Stato, gli Enti pubblici ed i privati datori di lavoro sono tenuti a corrispondere ai lavoratori da essi dipendenti, i quali siano retribuiti non in misura fissa, ma in relazione alle ore di lavoro da essi compiute, la normale retribuzione globale di fatto giornaliera, compreso ogni elemento accessorio.

La normale retribuzione sopra indicata sarà determinata ragguagliandola a quella corrispondente ad un sesto dell'orario settimanale contrattuale o, in mancanza, a quello di legge.

Per i lavoratori retribuiti a cottimo, a provvigione o con altre forme di compensi mobili, si calcolerà il valore delle quote mobili sulla media oraria delle ultime quattro settimane.
Tale disciplina non si applica alle domeniche ed ai periodi di sospensione del lavoro in atto da oltre due settimane, limitatamente ai lavoratori dipendenti da privati datori di lavoro, i quali siano retribuiti non in misura fissa, ma in relazione alle ore di lavoro da essi compiute (art. 3, L. n. 90/1954): “In tema di compenso per le festività infrasettimanali, il compenso aggiuntivo, previsto dall'art. 5, terzo comma (ultima parte), della L. 27 maggio 1949, n. 260, come modificato dalla L. 31 marzo 1954, n. 90 (corrispondente all'aliquota giornaliera), spetta al lavoratore retribuito in misura fissa senza distinzione nell'ambito delle categorie previste dall'art. 2095 c.c. e si riferisce alle giornate di festività nazionali cadenti di domenica non lavorate e anche alle altre festività indicate dalla legge, in ragione del fatto che l'art. 3 della L. 31 marzo 1954, n. 90 prevede la suddetta estensione unicamente in favore dei lavoratori, dipendenti da privati, retribuiti in misura non fissa.

Ne consegue che, per il trattamento retributivo riguardante le festività diverse da quelle nazionali, in assenza di una disciplina legale, occorre riferirsi a quella della contrattazione collettiva” (Cass. sez. lav., 3 gennaio 2011, n. 30).

Il trattamento retributivo dei lavoratori “a misura fissa” in occasione del riposo festivo non prevede il riconoscimento di emolumenti suppletivi rispetto a quella normale.

Ai sensi del terzo comma dell'art. 5 della L. n. 260/1949, ai salariati retribuiti in misura fissa, che prestino la loro opera nelle suindicate festività, è dovuta, oltre la normale retribuzione globale di fatto giornaliera, compreso ogni elemento accessorio, la retribuzione per le ore di lavoro effettivamente prestate, con la maggiorazione per il lavoro festivo.

Come più volte affermato dalla giurisprudenza infatti, “in tema di compenso per le festività nazionali infrasettimanali, l'art. 5, co. 3, ultima parte, della L. 27 maggio 1949, n. 260, come modificato dalla L. 31 marzo 1954, n. 90, prevede che la retribuzione aggiuntiva (corrispondente all'aliquota giornaliera), prevista per il caso in cui le festività del 25 aprile e del 1° maggio coincidano con la domenica, spetta al lavoratore remunerato in misura fissa che, in quei giorni, riposi; tale compenso, infatti, trova giustificazione nel fatto che, ove le suddette festività non coincidessero con la domenica, il dipendente fruirebbe di un giorno di riposo in più ed è espressamente previsto dall'art. 2 della citata L. n. 90/1954 nel caso, tra l'altro, di sospensione del lavoro dovuta a coincidenza della festività con la domenica” (Cass. sez. lav., 29 agosto 2011, n. 17724).