La Cassazione nega la possibilità di nominare il sostituto processuale tramite delega orale

Nel procedimento penale, stante il richiamo alle forme di cui all'art. 96, comma 2, c.p.p. operato dall'art. 34 disp. att. c.p.p., il conferimento, da parte del difensore officiato, della delega prevista dall'art. 102 c.p.p. non può avvenire in forma orale, salvo che la designazione del sostituto processuale avvenga dinanzi all'autorità giudiziaria da parte del difensore che intende farsi sostituire e sia inserita nel verbale relativo all'atto compiuto.

All'udienza ex art. 410 c.p.p., fissata dal giudice per le indagini preliminari del tribunale di Roma a seguito della opposizione formulata dalla persona offesa alla richiesta di archiviazione avanzata dalla procura capitolina, all'Avv. Tizio, presente in udienza come sostituto processuale dell'Avv. Caio, titolare del mandato difensivo, veniva impedito di esporre le proprie ragioni in quanto non validamente nominato ex art. 102 c.p.p. avendo ricevuto dal sostituito una delega in forma orale.

All'esito dell'udienza il giudice emetteva una ordinanza di archiviazione.

Avverso la suddetta ordinanza interponeva ricorso per cassazione la persona offesa lamentando la violazione del contraddittorio.

Il ricorso veniva dichiarato infondato sul presupposto che nel procedimento penale non è consentito al difensore farsi sostituire da un collega tramite una delega orale.

La questione in esame è la seguente: nell'ambito del procedimento penale il difensore officiato deve conferire la delega prevista dall'art. 102 c.p.p. necessariamente per iscritto oppure può conferirla anche oralmente?

La sentenza in commento ritiene che il difensore non possa designare oralmente un sostituto processuale ex art. 102 c.p.p. ma debba farlo per iscritto.

A tale conclusione la Corte giunge attraverso una lettura coordinata degli artt. 34 disp. att. c.p.p. e 96 c.p.p.

L'art. 102 c.p.p., infatti, dopo aver stabilito il diritto del difensore (di fiducia o d'ufficio) di nominare un sostituto processuale, il quale esercita i diritti e assume i doveri del sostituito, nulla dice in ordine alle forme con la quale la designazione del difensore sostituto (per dirla alla FRIGO, art. 102 c.p.p., in AMODIO-DOMINIONI (diretto da), Commentario del nuovo codice di procedura penale, vol. I, Milano, 1989-1990, p. 648) debba avvenire.

Sul punto soccorre l'art. 34 disp. att. c.p.p. che richiama, per tale designazione, le forme stabilite dall'art. 96, comma 2, c.p.p. per la nomina del difensore di fiducia da parte dell'imputato.

La disposizione citata da ultimo prevede che l'imputato possa nominare il proprio difensore di fiducia «con dichiarazione resa all'autorità procedente ovvero consegnata alla stessa dal difensore o trasmessa con raccomandata».

Ad avviso della Corte, dunque, dal coordinamento delle norme riportate sopra risulta che la designazione del sostituto deve essere documentata per iscritto, perché solo in tal modo può avere effetto dinanzi all'Autorità giudiziaria.

Infatti, si legge nella motivazione, «a) se la nomina è fatta con dichiarazione resa all'autorità procedente, essa è necessariamente inserita in un verbale, non essendo concepibile una nomina affidata alla memoria degli operatori giudiziari; b) se è consegnata all'autorità procedente dal difensore vuol dire che è stata effettuata per iscritto e in tale forma consegnata all'Autorità giudiziaria; c) se è trasmessa con raccomandata all'autorità giudiziaria procedente vuol dire che è stata previamente raccolta in forma scritta».

Dunque, l'unico caso in cui può essere ammessa una designazione orale del sostituto processale si ha nel caso, infrequente nella prassi, in cui è lo stesso difensore sostituito che, presenziando nell'aula di udienza, dichiara personalmente all'autorità procedente la sua volontà di essere sostituito indicando la persona che opererà in sua vece, elementi che il giudice dovrà far inserire dal cancelliere nel verbale di udienza di modo che ne risulti traccia documentale.

La sentenza in commento osserva ancora che la soluzione dettata dal codice in tema di forma della sostituzione processuale vale anche per il sostituto del difensore delle altre parti private (art. 100 c.p.p.) e della persona offesa (art. 101 c.p.p.), in quanto l'art. 34 disp. att. c.p.p., per dizione lessicale (la norma utilizza il termine difensore senza ulteriori specificazioni) e collocazione sistematica (è inserito nel Capo IV del Titolo I dedicato alle parti private e ai difensori) non autorizza soluzioni differenziate.

Del resto, osserva ancora la quinta Sezione, per la designazione del sostituto processuale del difensore delle parti private diverse dall'indagato/imputato una soluzione diversa troverebbe ostacolo anche in altri dati normativi: la parte civile, il responsabile civile e la persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria «stanno in giudizio col ministero di un difensore, munito di procura speciale conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata dal difensore o da altra persona privata» (art. 100, comma 1, c.p.p.), trattandosi di soggetti che agiscono nell'ambito di un rapporto civilistico, ancorché inserito nel processo penale; la persona offesa, invece, può nominare un difensore per l'esercizio dei diritti e delle facoltà ad essa attributi seguendo le forme previste dall'art. 96, comma 2, c.p.p. per l'indagato/imputato.

Il Collegio osserva anche che la sostituzione processuale è inquadrabile nello schema civilistico della rappresentanza (art. 1387 c.c.), e dunque il conferimento dell'incarico deve avvenire necessariamente con le forme previste per la nomina del difensore (arg. ex artt. 1392 c.c. e 96 c.p.p.).

Cambiando angolo visuale, la Corte giunge alla medesima soluzione osservando come l'art. 27 disp. att. c.p.p. imponga al difensore, quando richiesto dall'autorità giudiziaria, di documentare in forma scritta la propria qualità, obbligo di dimostrazione che non può certo venire meno per il sostituto del difensore, trattandosi di soggetto che fa le veci del difensore e sottostà, quindi, alla medesima disciplina.

La sentenza, infine, osserva come la soluzione adotta sia conforme anche alla disciplina della professione forense, contenuta nel r.d.l. 27 novembre1933,n. 1578 (contenente l'ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore) e nella l. 31 dicembre 2012, n. 247 (contenente la nuova disciplina dell'ordinamento della professione forense). L'art. 9 r.d.l. 1578/1933, infatti, prevede espressamente che «il procuratore può, sotto la sua responsabilità, farsi rappresentare da un altro procuratore esercente presso uno dei Tribunali della circoscrizione della Corte d'appello e Sezioni distaccate. L'incarico è dato di volta in volta per iscritto negli atti della causa o con dichiarazione separata». Tale norma non è stata abrogata dalla l. 247/2012, dal momento che l'art 65 della predetta legge fa salve le norme anteriori fino all'entrata in vigore dei regolamenti previsti dalla stessa legge (regolamenti che non risultano – allo stato – emanati) e dal momento che non risulta esercitata la delega prevista dall'art. 64 della medesima legge (secondo cui il Governo avrebbe potuto adottare, entro ventiquattro mesi, uno o più decreti legislativi contenenti un testo unico di riordino delle disposizioni vigenti in materia di professione forense).

Ad avviso della Corte, neppure la disposizione citata dal ricorrente – l'art. 14, comma 2, l. 247/2012, in base al quale «gli avvocati possono farsi sostituire o coadiuvare da altro avvocato, con incarico anche verbale» (norma che il Consiglio nazionale forense, con un parere del 23 ottobre 2013, aveva interpretato nel senso che «l'avvocato, ferma la sua eventuale responsabilità di stampo professionale nei confronti del cliente, deontologica e anche penale per dichiarazioni false, possa farsi sostituire in udienza, conferendo incarico orale ad un Collega senz'altro onere probatorio né del conferente – che non deve necessariamente essere presente in udienza seppur al solo fine del conferimento della delega – né del delegato che non è tenuto ad esibire alcuna prova dell'incarico conferitogli diversa dall'affermazione di averlo ricevuto») – può incrinare la solidità del principio affermato. Tale previsione, infatti, non ha implicitamente abrogato l'art. 9 r.d.l. 1578/1933, né tanto meno ha implicitamente abrogato, modificato o derogato le norme del codice di rito. Deve dunque ritenersi che la regola dettata dal citato art. 14 resti circoscritta alle attività svolte al di fuori del processo penale, nel cui ambito vige, invece, la regola specificamente dettata dagli artt. 96, comma 2, c.p.p. e 34 disp. att. c.p.p.

La soluzione adottata dalla pronuncia in commento appare convincente e merita adesione in quanto si basa su una ineccepibile e coerente lettura delle norme processuali.

La designazione di un sostituto processuale è un negozio a forma libera, valido ed efficace a condizione che ne sia garantita la provenienza; al pari nella nomina, i modi attraverso i quali la sostituzione si porta a conoscenza dell'autorità giudiziaria si devono ritenere tipici.

La volontà del sostituito può dunque essere manifestata anche oralmente, purché sia fatta dal difensore medesimo con dichiarazione inserita nel verbale relativo al compimento di un atto.

In difetto dei requisiti formali (ad esempio nel caso, assai ricorrente nella prassi, di dichiarazione orale di sostituzione formulata all'autorità giudiziaria direttamente dal sostituto), la sostituzione si ha per non avvenuta e il sostituto può assumere, se ne ha i requisiti, la posizione giuridica del difensore d'ufficio nominato dal giudice, dal pubblico ministero o dalla polizia giudiziaria ai sensi dell'art. 97, comma 4, c.p.

Detto questo, deve osservarsi che la giurisprudenza di legittimità, in tema di forme relative alla nomina e alla sostituzione del difensore, ha assunto, fin dagli anni '90, un atteggiamento meno rigoroso.

Infatti, la Suprema Corte, pur riconoscendo che il Legislatore richiede una forma determinata per la nomina e la sostituzione del difensore al fine di assicurare, in concreto, l'assistenza difensiva, indefettibile nel processo dialogico come corollario del principio del contraddittorio ed espressione del più generale diritto costituzionale alla inviolabilità della difesa, ritiene che le norme in tema di forma degli atti di nomina abbiano una duplice prospettazione, una pubblica e una privata. Una relativa agli oneri ed obblighi che incidono sul giudice e sull'ufficio giudiziario e che sono strumentali alla determinazione del soggetto titolare del diritto all'intervento nel processo attraverso gli avvisi e le notifiche. L'altra che attiene al patrocinio in sè, alla parte che ha diritto di intervenire e difendersi. Nella prima prospettazione, la forma sarebbe richiesta dalla norma ad substantiam, nel senso che non sorge mai l'obbligo di notifica e di avviso nei confronti del difensore nominato senza il rispetto delle forme prescritte. La parte, infatti, non potrà mai eccepire la nullità, per violazione del diritto di difesa, per il mancato avviso, propedeutico all'intervento del difensore, a soggetto designato con forme diverse da quelle imposte dalla legge. Sotto tale profilo e in tale ambito, l'atto prescritto non ammette equipollenti. Nella seconda prospettazione, invece, la forma sarebbe richiesta ad probationem tantum e l'atto di nomina e sostituzione potrebbe essere desunto, per facta concludentia, in quanto viene in considerazione, non l'obbligo di notifica e di avviso gravante sull'ufficio, ma il diritto soggettivo alla difesa. In questo ambito, la sostanza dovrebbe prevalere sulla forma per il favor difensionis che ispira tutta l'organica normativa relativa alla difesa sia dell'imputato sia delle altre parti private. In conseguenza, se è vero che la forma prescritta per la nomina del difensore e per la designazione del sostituto è volta a garantire la provenienza dell'atto dall'interessato, è anche vero che, per la finalità perseguita, la provenienza potrebbe essere desunta da dati concludenti che individuano il soggetto legittimato a intervenire nel processo (cfr. Cass. pen., Sez. V, 17 maggio 1996, n. 9429; e, da ultimo, Cass. pen., Sez. VI, 7 novembre 2017, n. 54041, che ha ritenuto valida la nomina del difensore di fiducia, pur se non effettuata con il puntuale rispetto delle formalità indicate dall'art. 96 c.p.p., in presenza di elementi inequivoci dai quali la designazione possa desumersi per facta concludentia, ravvisati, nel caso di specie, nel fatto che il difensore aveva assistito l'indagato all'atto della redazione del verbale di identificazione, nel quale veniva indicato anche quale domiciliatario).

Va da sé che se si aderisce a questa linea interpretativa, invero piuttosto consolidata nella giurisprudenza della Corte di cassazione, soprattutto in tema di nomina difensiva, il rigido dictum della pronuncia commentata potrebbe affievolirsi in quanto dovremmo ammette la validità di una designazione in forma orale del sostituto processuale desumibile da comportamenti concludenti, come, ad esempio, la mancata smentita, da parte dell'imputato, dell'avvocato intervenuto nel processo qualificandosi come sostituto del suo difensore di fiducia.

DONATIELLO, Art. 102, in BELTRANI (diretto da), Codice di procedura penale, Milano, 2017, p. 384 ss.;

FARINI-TOVANI-TRINCI, Compendio di diritto processuale penale, Roma, 2018;

FRIGO, art. 102 c.p.p., in AMODIO-DOMINIONI (diretto da), Commentario del nuovo codice di procedura penale, vol. I, Milano, 1989-1990, p. 648.