La postergazione del finanziamento dei soci è applicabile anche alle s.p.a. chiuse

Il principio di postergazione del rimborso del finanziamento dei soci è applicabile anche alle altre forme societarie, inclusa la società per azioni, se in concreto il giudice ritenga che l'organizzazione della società finanziata consenta al socio finanziatore di ottenere informazioni paragonabili a quelle di cui potrebbe disporre il socio di una società a responsabilità limitata, ai sensi dell'art. 2476 c.c., in ordine alla sussistenza di un eccessivo squilibrio dell'indebitamento della società rispetto al patrimonio netto.

Sussiste una presunzione assoluta di conoscenza della situazione finanziaria della società in capo al socio che sia anche amministratore della società finanziata.

La Suprema Corte era chiamata a pronunciarsi sul ricorso promosso dalla Curatela del fallimento di una società per azioni nei confronti del decreto con il quale il Tribunale, nell'accogliere l'opposizione ex art. 98 L. fall. dell'azionista di maggioranza e presidente del consiglio di amministrazione della società, aveva ammesso con grado ipotecario il credito dallo stesso vantato avendo questi sottoscritto un prestito obbligazionario non convertibile garantito da ipoteca.

Il provvedimento in commento risulta convincente e condivisibile ponendosi in una prospettiva di continuità con i precedenti arresti sulla materia di cui trattasi.

La questione affrontata dalla Suprema Corte si ricollega infatti al noto tema della applicabilità o meno dell'art. 2467 c.c. alle società per azioni c.d. chiuse tali essendo definibili quelle società la cui ristretta base azionaria rende le stesse in tutto assimilabili alle s.r.l. con conseguente estensione analogica del regime dei finanziamenti dei soci dettato dalla citata disposizione.

Ai sensi dell'art. 2467 c.c., qualora il socio di una società a responsabilità limitata conceda alla società un finanziamento, « ;in qualsiasi forma ;», e la società medesima si trovi « ;in un momento in cui, anche in relazione al tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto ;» ovvero in cui « ;sarebbe stato ragionevole un conferimento ;», il rimborso del finanziamento « ;è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell'anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito ;».

La Suprema Corte, pur dando atto della sussistenza dell'orientamento assunto a fondamento della decisione oggetto del giudizio che esclude l'applicabilità dell'art. 2467 c.c. alle società per azioni, rileva la sussistenza di altri due orientamenti:

- il primo che ritiene che l'art. 2467 c.c. - unitamente all'art. 2497 quinquies c.c. - rappresenti una norma transtipica che sarebbe applicabile ad ogni tipo di società di capitali in quanto fondato sulla necessità di fare emergere nel sistema di diritto societario un principio di ordine generale di corretto finanziamento dell'impresa,

- il secondo, c.d. intermedio, che ritiene estensibile in via analogica la disposizione di cui all'art. 2467 c.c. ai soci delle società per azioni che per entità o qualità partecipativa siano nella sostanza assimilabili ai soci di responsabilità limitata.

L'indirizzo interpretativo da ultimo segnalato era già stato adottato dalla Corte di cassazione (v. Cass., n. 14056/2015, con nota di Caspani, R., Postergazione dei finanziamenti dei soci e tipi sociali, Banca Borsa Titoli di Credito, fasc. 4, 2017), ritenendo la postergazione del rimborso del finanziamento dei soci espressione di un principio sotteso al sistema di diritto societario e finalizzato al contrasto dei fenomeni di sottocapitalizzazione nominale delle società.

La ratio della postergazione si era rinvenuta infatti nell'esigenza di contrastare le situazioni nelle quali i soci, ponendo i capitali a disposizione della società nella forma del finanziamento anziché in quella del conferimento, riducono la loro esposizione al rischio di impresa con conseguente artificiosa precostituzione, in situazioni di squilibrio patrimoniale della società, di posizioni omogenee a quelle dei creditori (in tal senso Baccetti, Postergazione dei finanziamenti e tipi sociali, in Giur. Comm., 2012, I, 804; Balp, I finanziamenti dei soci “sostitutivi” del capitale di rischio: ricostruzione della fattispecie e questioni interpretative, in Riv. soc., 2007, 345; Irrera, Commento all'art. 2467, in Il nuovo diritto societario, diretto da Cottino-Bonfante-Cagnasso-Montalenti, Bologna, 2004, 1789 ss.).

Anche se non affrontato dalla sentenza in commento appare necessario identificare la nozione di finanziamento rilevante.

Se infatti lo stesso rileva “in qualsiasi forma effettuato” con conseguente estensione sia al trasferimento di denaro con obbligo di rimborso a carico della società sia alla prestazione di garanzie da parte del socio a favore del finanziatore della società sia ancora alle modalità di pagamento differito di forniture effettuate alla società, la necessaria configurazione in termini di “anomalia” svolge una funzione specificativa essenziale e circoscrive in modo drastico la fattispecie legale e le relative conseguenze normative (così Genco, R., Finanziamenti dei soci e regime di postergazione del credito nelle società cooperative: l'art. 2467 c.c. non si applica, in Giur. Comm., fasc. 3, 2017, 470; Pedersoli, E., Sulla nozione di “finanziamento” ai fini dell'applicazione della regola di postergazione, in Giur. Comm., 2013, 1202, fasc. 6).

L'estensione dell'applicabilità art. 2467 c.c. alle società per azioni è quindi possibile, secondo la Suprema Corte, all'esito di una valutazione in concreto che tenga conto di parametri quali le modeste dimensioni della stessa ovvero l'assetto dei rapporti sociali (compagine famigliare o comunque ristretta) tali da fare ritenere i soci in una posizione in tutto assimilabile a quelli della società a responsabilità limitata.

Detto ultimo profilo può essere dedotto su base presuntiva “in ragione delle ridotte dimensioni della società” e può affermarsi tutte le volte che l'organizzazione della società finanziata consenta al socio di ottenere informazioni paragonabili a quelle di cui potrebbe disporre il socio di una società a responsabilità limitata ex art. 2476 c.c. avuto riguardo in particolare a quelle informazioni “idonee a far apprezzare l'esistenza dell'eccessivo squilibrio dell'indebitamento della società rispetto al patrimonio netto ovvero la situazione finanziaria tale da rendere ragionevole il ricorso al conferimento”.

Sussiste invece, secondo la Suprema Corte, una presunzione assoluta di conoscenza della situazione finanziaria della società allorchè si concentri in un'unica figura la qualità di socio e quella di amministratore della società finanziata.

Si ritiene condivisibile la soluzione offerta dalla Suprema Corte che come detto si pone nello stesso solco interpretativo di numerosi precedenti giurisprudenziali (Cass. 7 luglio 2015, n. 14056, Trib. Milano 4 giugno 2015, in Soc., 2015, 1430) ed in linea con i più autorevoli indirizzi dottrinali (cfr. fra gli altri, N. Abriani, Finanziamenti dei soci e regole di corretto finanziamento della società a responsabilità limitata, in Il diritto delle società oggi. Innovazioni e persistenze, diretto da P. Benazzo-M. Cera-S. Patriarca, Torino, 2011, 333; M. Campobasso, Commento sub art. 2467 c.c., in Aa.Vv., Commentario S.r.l. Portale, a cura di A. Dolmetta e G. Presti, Milano, 2011, 240 ss.; G. Olivieri, Questioni aperte in tema di finanziamenti anomali dei soci nelle società di capitali, in Riv. dir. comm., 2013, I, 515 ss.).

Deve per vero ritenersi particolarmente significativa la precisazione offerta in merito al diverso regime previsto per le società cooperative.

Se infatti per codeste società si applicano le norme relative alle società per azioni purtuttavia l'eccezionalità della disciplina che le riguarda (l. 27 febbraio 1985, n. 49 così come novellata dalla L. 5 marzo 2001, n. 57) rende inapplicabile, oggi anche in virtù del chiaro disposto di cui all'art. 1, comma 239, L. 27 dicembre 2017, n. 205, la disciplina di cui all'art. 2467 c.c. a questo tipo societario (così come già ritenuto peraltro da Cass., n. 10509/2016).

Appare ormai consolidato nella giurisprudenza di legittimità il principio espresso dalla sentenza in commento.

La correttezza della soluzione si fonda su una interpretazione sistematica degli articoli di riferimento che non distinguono, in materia di finanziamento dei soci, fra tipi societari.

Giova rilevare infatti ed in conclusione come tanto l'art. 2497 quinquies c.c. (che richiama l'art. 2467 c.c.) quanto l'art. 182-quater, comma 3, l. fall. non distinguano tra tipi societari rispetto, il primo, ai rapporti di finanziamento infragruppo tra società controllanti e controllate, il secondo, avuto riguardo alla prededucibilità dei crediti nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione in deroga alle citate norme.