Codice Civile art. 2295 - Atto costitutivo.

Conferimento di beni immobili

La libertà di forma viene però meno nell'ipotesi in cui il conferimento abbia per oggetto un bene (ad es. immobili) il cui trasferimento richieda una forma speciale (Cass. I, n. 293/1981).

Sede sociale

Tra le indicazioni che, a norma dell'articolo in esame, devono essere contenute nell'atto costitutivo della società v'è quella della sede della società e delle eventuali sedi secondarie. Nel commento all'art. 2250 (v.) s'è parlato dell'obbligo di indicare tale sede risultante dall'atto costitutivo negli atti e nella corrispondenza della società e delle conseguenze della violazione di tale obbligo (Campobasso, 324; Ferri, 379).

Nel caso in cui nell'atto costitutivo non sia indicata la sede sociale o si tratti di società irregolare, la sede della società «si identifica nel luogo in cui il rapporto trova svolgimento» (Cass. I, n. 2022/1956); essa, cioè, «deve determinarsi con riferimento al genere di operazioni abitualmente effettuate e al luogo dove si trova l'amministrazione degli affari sociali, nonché con riferimento a qualsiasi altra circostanza atta a far conoscere, anche col criterio della prevalenza tra più elementi concorrenti, quale debba considerarsi il centro principale degli affari sociali» (Cass. I, n. 3126/1954, in Giur. it. 1955, I, 1, 909).

Ai fini dell'individuazione della sede di una società non basta pertanto che in una determinata località essa abbia un proprio stabilimento, paghi gli stipendi e i salari ai propri dipendenti, riceva le merci e consegni i manufatti, ma occorre che vi risiedano e vi agiscano gli amministratori e si trovino coloro che hanno il potere di rappresentarla (Cass. I, n. 1249/1969, in Dir. fall., 1969, II, 819).

Nel caso, poi in cui la sede indicata sull'atto costitutivo sia diversa da quella «effettiva» i terzi possono considerare come sede della società la seconda (Cass. I, n. 1249/1969, in Dir. fall., 1969, II, 819).

Durata

È dubbio se l'indicazione nell'atto costitutivo di una durata determinata sia elemento necessario per la regolare costituzione della società in nome collettivo: in questo senso v. Trib. Foggia 23 ottobre 1960, in Soc. 1982, 129 e Trib. Udine 31 luglio 1986, in Foro it. 1988, I, 2076, in cui si afferma che non può essere iscritto nel registro delle imprese l'atto costitutivo di una società in nome collettivo la cui durata non sia stata determinata nel tempo, poiché, a differenza della società semplice, la società in nome collettivo deve essere costituita a tempo determinato ai sensi dell'art. 2295 n. 9. Contra, Trib. Genova 18 febbraio 1985, in Vita not. 1986, 1300.

L'orientamento maggioritario è condiviso, in dottrina, da G. Ferri, 346. Per l'opposta opinione v., invece, Graziani, 138; Galgano, 376; Ghidini, 71.

Amministratore estraneo

È controversa in giurisprudenza la possibilità che l'incarico di amministratore sia conferito a persona diversa dai soci. La Cassazione in passato si è espressa in senso contrario sulla questione (Cass. I, n. 218/1968, in Giur. it. 1968, I, 1, 1202). Successivamente la Suprema Corte ha affermato che la rappresentanza legale della società semplice, a norma dell'art. 2266, secondo comma, cod. civ., spetta a ciascun socio amministratore, in mancanza di diversa disposizione del contratto; con la conseguenza che le parti possono pattiziamente derogare a tale disciplina, affidando l'indicata rappresentanza a persone che non possiedano la qualità di socio (Cass. III n. 3887/1996) e, in un obiter dictum, ha rilevato come gli artt. 2252 e 2259 c.c. operino su piani diversi, essendo l'uno destinato a regolare i rapporti tra i soci, e l'altro a regolare il rapporto tra la società e l'amministratore evidenziando che, nella società in nome collettivo, può risultare nominato amministratore anche chi socio non è (Cass. I n. 13761/2009).

Nella giurisprudenza di merito il divieto di amministrazione da parte di soggetto esterno è stato sostenuto da Trib. Roma 21 gennaio 1983, in Soc. 1983, 1153, che in precedenza si era invece espresso per l'opposta opinione (Trib. Roma 4 maggio 1968, in Temi rom. 1970, 585 e, nello stesso senso, App. Bari 1 febbraio 1980, in Giur. it. 1982, I, 2, 90).

Più di recente, il Tribunale di Roma, quale giudice del Registro, ha, ritenuto ammissibile che la carica di amministratore di una società semplice e di una società in nome collettivo fosse assunta da un soggetto persona fisica estraneo alla compagine sociale (Tribunale Roma - Sez. specializzata Imprese - 25 agosto 2021, n. 4971 in Società, 2022, 1, 67 ss. con nota di De Luca, Perreca).La tesi sostenuta dal Tribunale di Roma si fonda sul presupposto che, nelle società personali, la qualifica di amministratore è distinta ed autonoma rispetto alla qualità di socio essendo pacifico che il rapporto di amministrazione è fonte per l'investito di diritti, poteri, obblighi e responsabilità diversi e distinti da quelli che allo stesso competono come socio. Nella specie, nella citata pronuncia, il giudice del registro ha evidenziato che la circostanza che la qualità di socio non sia consustanziale alla attività di amministrazione è resa evidente dalla stessa disciplina delineata dal legislatore della riforma il quale, all'art. 2361 secondo comma c.c., ha previsto che le società di capitali possono avere partecipazioni in società di persone anche assumendo la qualità di socio illimitatamente responsabile. Secondo tale condivisibile prospettazione, la tesi contraria che preclude al non-socio di essere nominato amministratore è, infatti, sostenibile solo per le società in accomandita semplice, laddove il legislatore è stato esplicito, avendo previsto che l'amministrazione della società può essere affidata soltanto ai soci accomandatari (art. 2318, secondo comma c.c.), ma non anche per le società in nome collettivo e le società semplici. Per queste ultime, invero, l'estraneo può rivestire la carica di amministratore, seppur a condizione dell'assenza di clausole limitative o volte ad escludere la responsabilità dei soci; e ciò al fine di assicurare che la nomina di un terzo quale amministratore di una società semplice non implichi alcuna lesione per i diritti dei terzi.

La questione afferente la possibilità di attribuire ad esterni l'amministrazione delle società di persone è oggetto di dibattito in dottrina. La tesi dottrinale contraria ad ammettere che un soggetto estraneo alla compagine sociale sia nominato amministratore si fonda sul collegamento sussistente, nelle società di persone, fra il potere di amministrare e la qualità di socio, nonché sull'inderogabilità della regola della responsabilità personale dei soci amministratori per le obbligazioni sociali. Tale orientamento troverebbe conferma, sotto il profilo sistematico, nell‘assenza di una previsione normativa che legittimi l'attribuzione dell'amministrazione delle società di persone a soggetti terzi, diversamente da quanto avviene per le società di capitali, dove il legislatore esplicitamente lo prevede con l'art. 2380 bis, comma 2, c.c. per le s.p.a. e lo consente con l'art. 2475 c.c. per le s.r.l. (Ghidini, 418 ss.; Cottino, 152 ss.)

Di contro, altra parte della dottrina ritiene che sia possibile affidare l'amministrazione di una società personale anche ad un soggetto estraneo alla compagine sociale salva però l'eccezione della società in accomandita semplice; e ciò in ragione del chiaro disposto normativo di cui all'art. 2318, comma 2, ai sensi del quale “L'amministrazione della società può essere conferita soltanto ai soci accomandatari”. Si evidenzia, infatti, che la qualità di amministratore non è un connotato naturale della qualità di socio e che la fonte del rapporto di amministrazione è diversa da quella del rapporto di società. Sotto altro profilo si osserva, poi, che anche le imprese sociali costituite come società di persone possono (art. 7 del d.lgs. n. 112/2017) affidare a terzi la nomina dei componenti dei loro “organi”, riservando all'«assemblea» solo la nomina della maggioranza dei componenti dell'«organo di amministrazione» mentre, per espressa disposizione di legge, nelle società tra avvocati costituite (anche) come s.n.c. è escluso espressamente che l'amministratore possa essere un soggetto di verso dal socio (art. 4-bis, comma 2, lett. c), della legge n. 247/2012).

Più in particolare, al fine di evitare un'esenzione di responsabilità in capo all'amministratore, per le obbligazioni contratte in nome e per conto della società, tale orientamento dottrinale ammette l'amministratore estraneo o non socio, pur se con alcune cautele circa i profili di responsabilità connessi ai tipi di ente di cui si tratta, nonché l'eventuale presenza di patti di esclusione della solidarietà o di limitazione della responsabilità (la tesi che ammette la nomina dell'amministratore estraneo è sostenuta da Ferri, sub 2257- 2258, 161; Campobasso, 97 ss., il quale ammette esplicitamente la nomina dell'amministratore estraneo nella s.n.c. considerato che, in tale società, diversamente dalle società semplici, tutti i soci sono sempre responsabili personalmente nei confronti dei creditori sociali, con la conseguenza che la posizione dei terzi creditori non è in alcun modo compromessa dall'eventuale clausola statutaria che riservi l'amministrazione della società ad un terzo; Guglielmo; Mosco, 605 ss., il quale ritiene possibile nominare soggetti estranei alla compagine sociale come amministratori, fermo restando che nel contratto non è comunque possibile escludere per i soci l'eventualità di essere nominati amministratori, data la loro naturale destinazione a ricoprire la carica in queste società.

la persona giuridica amministratore

  Le problematiche afferenti la nomina di un amministratore non socio sono strettamente connesse al tema della partecipazione di società di capitali in società di persone, in particolare nel caso in cui tutti i soci della società di persone siano società di capitali (art. 2361, 2° comma, 111-duodecies disp att. cod. civ.) ed, in particolare, al tema della configurabilità della persona giuridica amministratore di società. Il riconoscimento della figura della persona giuridica amministratore, di società di persone o di capitali, è, infatti, ancora controverso nell'ordinamento italiano a differenza di altri ordinamenti europei e non (come quello statunitense, tedesco, francese o spagnolo). L'individuazione dell'amministratore nella persona giuridica socia richiama, poi, quanto previsto in tema di G.E.I.E dall'art. 5, d.lgs. n. 240, che consente la nomina di un amministratore persona giuridica, anche estranea al gruppo, che esercita le proprie funzioni attraverso un rappresentante da essa designato.

La dottrina prevalente ritiene legittima la nomina di una persona giuridica alla carica di amministratore di altra società, mentre resta dubbia la disciplina applicabile e le relative regole organizzative (sul tema cfr. Bolognesi; Cetra). In primo luogo, si pone il problema della necessità o meno che la persona giuridica amministratore designi una persona fisica alla quale affidare stabilmente l'esercizio delle funzioni gestorie e, per il caso in cui la persona giuridica possa essere direttamente investita della qualifica di amministratore, rimane aperta la questione relativa alla concreta riferibilità dell'attività di gestione: se l'amministrazione è demandata agli organi amministrativi delle persone giuridiche stesse, nella sostanza, si realizza una condizione in cui la nomina di chi gestisce non avviene più al livello del gruppo dei soci, ma direttamente all'interno delle società di capitali socie.

Anche la giurisprudenza ritiene possibile che una persona giuridica venga nominato amministratore di altra società (di persone o di capitali), salvi i limiti o i requisiti derivanti da specifiche disposizioni di legge per determinate tipologie di società. Con specifico riferimento alle società di persone il Tribunale Roma, quale giudice del Registro delle imprese, con il decreto n.4339 del 2020, ha però precisato che la società di persone amministratrice, deve designare, per l'esercizio della funzione di amministratore, un rappresentante persona fisica appartenente alla propria organizzazione, il quale assume gli stessi obblighi e le stesse responsabilità civili e penali previsti a carico degli amministratori persone fisiche, ferma restando la responsabilità solidale della persona giuridica amministratore. Il nome di questa persona dovrà figurare dal registro delle imprese e non muta, in relazione alla società amministrata, per semplice effetto della variazione dell'organo amministrativo della società amministratrice. Nella specie il Tribunale di Roma ha affermato che la designazione del rappresentante persona fisica da parte della persona giuridica amministratore costituisce un atto gestorio di quest'ultima, che si affianca alla nomina dell'amministratore persona giuridica da parte della società amministrata; che il rappresentante persona fisica non deve necessariamente coincidere con il rappresentante legale della persona giuridica amministratore e che la designazione, quale atto gestorio della persona giuridica amministratore è in qualunque momento modificabile (indipendentemente dalla modifica del legale rappresentante della persona giuridica amministratore) (cfr. Tribunale di Roma decreto n. 4339 del 2020, in Giur. Comm., 4, 2021, 923 ss. con nota di Pescatore ed in Società, 2021, 1, 60 ss. con nota di De Luca).

Patti parasociali

La Cassazione ha infine puntualizzato che la regolamentazione pattizia di interessi societari posta in essere da tutti i soci di una società in nome collettivo, finalizzata a spiegare effetti giuridici nell'ambito societario, non può dar luogo ad una situazione di conflitto di interessi fra gli stessi soci – tranne l'ipotesi di revoca giudiziale della facoltà di amministrare che uno dei soci può chiedere nei confronti dell'altro a norma degli artt. 2259 e 2293 c.c. – e tra i soci (o uno di essi) e la società, attesa la sostanziale identità degli interessi societari e quelli facenti capo ai soci medesimi (Cass. I, n. 3962/1980).