Project financing: se si contesta la fase esecutiva è competente il giudice ordinario

Deve, infatti, considerarsi prevalente la causa dei lavori destinati a tradursi in un beneficio del Comune, con remunerazione del privato sulla base delle locazioni ventinovennali dei locali realizzati nell'area in concessione e il conseguente rischio di impresa, nonché la natura esclusivamente esecutiva della controversia non riguarda la fase pubblicistica di scelta del promotore, che si conclude con la concessione, né attiene a provvedimenti autoritativi estranei alla fase esecutiva, ma alla fase privatistica, per la quale viene sottoscritta una convenzione che regola i rispettivi diritti ed obblighi delle parti e prevede anche la possibilità della risoluzione in danno da parte dell'Ente pubblico.

Il caso. Un Comune, al fine di procedere al recupero e rilancio di una porzione del proprio centro storico, con sua ristrutturazione e realizzazione di un centro commerciale, ricorreva al cd. project financing. Detto strumento prevedeva la concessione ad una società privata, senza pattuizione di corrispettivo, del diritto di superficie per la durata di 29 anni dell'area mercatale, ove realizzare la “galleria commerciale”; il recupero del profitto per la controparte privata sarebbe poi scaturito attraverso la locazione a terzi degli immobili ivi realizzati. La società aggiudicataria procedeva con i lavori e ultimava le opere, senza però il collaudo finale, elemento ostativo, questo, all'avvio della fase di gestione della struttura realizzata con conseguente impossibilità di locare gli immobili ai soggetti che si erano impegni con la stipula di contratti preliminari. Da qui il contenzioso dinanzi al tribunale tra l'aggiudicataria, il civico ente ed il collaudatore avente ad oggetto la risoluzione in danno della convenzione di affidamento della concessione. Costituitosi il Comune eccepiva il difetto di giurisdizione dell'AGO, ritenendo invece competente il GA; pendente il procedimento, l'aggiudicataria instava un regolamento preventivo di giurisdizione, insistendo invece per la giurisdizione dell'AGO.

Le argomentazioni sostenute dinanzi alle Sezioni Unite. Presupposto argomentativo della vicenda in esame, attiene innanzi tutto all'analisi strutturale del cd. project financing. Si tratta di un procedimento scandito in due fasi distinte: la prima, di natura pubblicistica, è rivolta all'individuazione del vincitore della sequenza pubblica; la seconda, di natura privatistica, verte all'individuazione delle reciproche obbligazioni oggetto della convenzione regolatrice.

Per la parte ricorrente la questione andrebbe inquadrata in questo secondo segmento, di valenza prettamente esecutiva, discutendosi di un preteso inadempimento delle obbligazioni assunte da essa società (appaltatrice/concessionaria) e dunque di profili di diritto soggettivo e non già di interesse legittimo.

Per il Comune, invece, la giurisdizione sarebbe del GA perché la convenzione stipulata inter partes non era di mero appalto di lavori e gestione di un'opera pubblica, ma era causalmente orientata dalla concessione del diritto di superficie per ventinove anni. Detto in estrema sintesi, il completamento dei lavori di ristrutturazione dell'area mercatale avrebbe avuto un ruolo del tutto marginale, mentre prevalente era l'elemento costituito dalla concessione in superficie di un bene pubblico (cose demaniali), con conseguente giurisdizione del GA.

La soluzione delle Sezioni Unite. Le Sezioni Unite accolgono la tesi della ricorrente e individuano la giurisdizione in quella dell'AGO.

I Giudici evidenziano come nella convenzione conclusa inter partes sia prevalente proprio la parte relativa ai lavori da realizzare, rispetto alla concessione di cose pubbliche.

La controversia va ricondotta «alla fase esecutiva e paritaria della convenzione, con esclusione di ogni implicazione incidente sull'assetto degli atti autoritativi, che sono a monte e qui non generano posizioni di interesse legittimo che si intrecciano con il complesso degli obblighi assunti dalle parti».

Nel dirimere la problematica, la Suprema Corte richiama diversi precedenti, tra cui la sentenza n. 28804/11 in base alla quale la gestione funzionale ed economica dell'opera non costituisce un accessorio eventuale della concessione in costruzione, ma proprio la controprestazione tipica e funzionale posta a favore del concessionario, con la conseguenza che tutte le questioni attinenti alla fase esecutiva appartengono alla giurisdizione dell'AGO (cfr. in tal senso anche ord. n. 19391/12).

Nel caso in esame la domanda è del tutto estranea all'esercizio di potestà autoritative pubbliche, perché ciò che è agitato è l'esercizio del potere risolutorio secondo il modello dell'appalto di opera pubblica.

Pertanto tutto ciò che attiene alla fase esecutiva privatistica di esecuzione del rapporto concessorio (risoluzione per inadempimento e richiesta di risarcimento danni), successiva a quella di aggiudicazione, è attratta dalla giurisdizione del giudice ordinario.

*Fonte: www.dirittoegiustizia.it