Mutuo

Il mutuo è un contratto, di regola oneroso, con il quale una parte (mutuante) consegna all'altra (mutuatario) una determinata quantità di denaro, o di altre cose fungibili, con assunzione da parte del mutuatario dell'obbligo di restituire altrettante cose della stessa specie e qualità (art. 1813 c.c.). Per comune riconoscimento il mutuo è considerato il ‘prototipo' della categoria dei contratti di credito. In esso trova, infatti, emblematica espressione la struttura fondamentale di tale tipologia di contratti, consistente appunto nel trasferimento della proprietà di una determinata quantità di denaro a favore del sovvenuto e dall'obbligazione di costui di restituirle dopo un certo tempo.

Il mutuo (artt. 1813-1822 c.c.) è un contratto, di regola oneroso, con il quale una parte (mutuante) consegna all'altra (mutuatario) una determinata quantità di denaro, o di altre cose fungibili, con assunzione da parte del mutuatario dell'obbligo di restituire altrettante cose della stessa specie e qualità (art. 1813 c.c.). Effetto essenziale del mutuo è il trasferimento della proprietà delle cose mutuate al mutuatario (art. 1814 c.c.): i giuristi romani dicevano “mutuo perché da mio diventa tuo”.

Incombe al mutuatario l'obbligo di restituire gli interessi, salvo patto contrario (art. 1815 c.c.): se il mutuatario non adempie l'obbligo del pagamento degli interessi, il mutuante può chiedere la risoluzione del contratto (art. 1820 c.c.); se sono convenuti interessi usurari la clausola è nulla e non sono dovuti interessi (art. 1815, comma 2, c.c.). Se è stata convenuta la restituzione rateale delle cose mutuate e il mutuatario non adempie l'obbligo del pagamento anche di una sola rata, il mutuante può chiedere, secondo le circostanze, l'immediata restituzione dell'intero (art. 1819 c.c.).

Un ulteriore elemento caratterizzante il mutuo è il necessario intervallo di tempo intercorrente tra il momento del conseguimento della disponibilità delle cose mutuate da parte del mutuatario e quello della loro restituzione, circostanza, tale differimento - di regola remunerato dall'attribuzione di interessi al mutuante per il sacrificio sopportato della mancata disponibilità delle cose mutuate - che ben delinea la struttura portante e la funzione creditizia di tale figura giuridica.

Una rilevante categoria di mutui sono quelli denominati di scopo. Sono tali quelle concessioni di credito caratterizzate, in aggiunta a quanto sin qui visto, anche dalla rilevanza della destinazione della somma concessa a mutuo, diretta a soddisfare un preciso interesse delle parti contraenti o di terzi (tipico l'esempio di un ente pubblico che richiede il finanziamento per la realizzazione di un'opera di pubblico interesse). In base alla circostanza che lo scopo da perseguire con la somma concessa a mutuo sia stabilito dalla legge o pattuito convenzionalmente dalle parti, si è soliti distinguere tra mutuo di scopo legale e mutuo di scopo volontario.

La finalità preordinata del finanziamento costituisce elemento essenziale del contratto di mutuo stipulato tra le parti, in forza del quale per il mutuante la realizzazione dello scopo prestabilito è condizione - spesso verificata in corso d'opera - per l'effettiva erogazione della somma mutuata (talora addirittura versata a posteriori, a titolo di rimborso), mentre invece per il mutuatario rappresenta il presupposto per ottenere il finanziamento. Logico corollario di quanto evidenziato è che la distrazione delle somme erogate dalla loro destinazione prefissata o la mancata realizzazione dello scopo, legittimano il mutuante ad invocare la risoluzione del contratto di mutuo per inadempimento.

Ad un livello ulteriore rispetto ai mutui di scopo si pongono i mutui agevolati, che alle caratteristiche dei primi sommano la peculiare condizione di prevedere l'intervento dello Stato o di altro ente pubblico mirato a diminuire il prezzo di mercato del finanziamento. In sostanza, in forza dell'intervento pubblico il mutuatario ottiene un prestito a condizioni di particolare favore, obbligandosi, oltre che alla restituzione dell'importo mutuato con i relativi interessi, alla realizzazione degli scopi sottesi alla concessione del contributo o previsti dalla specifica legge di incentivo.

Il mutuo è considerato il ‘prototipo' della categoria dei contratti di credito. In esso trova, infatti, emblematica espressione la struttura fondamentale di tale tipologia di contratti, consistente appunto nel trasferimento della proprietà di una determinata quantità di denaro a favore del sovvenuto e dall'obbligazione di costui di restituirla dopo un certo tempo.

In ambito creditizio, la forma di prestito comunemente identificato come mutuo è un contratto di finanziamento consistente nel trasferimento di una somma di denaro dalla banca mutuante al soggetto richiedente – mutuatario - caratterizzato:

• dall'assunzione, da parte del mutuatario, dell'obbligo di restituire all'istituto bancario la somma presa in prestito, maggiorata degli interessi convenuti tra le parti, secondo un piano di rimborso che stabilisce la periodicità e l'ammontare delle rate;
• dall'accensione, a favore della banca, di ipoteca di primo grado su un immobile per tutta la durata del finanziamento, a garanzia dell'obbligo di restituzione della somma mutuata;
• dall'abituale utilizzazione del finanziamento accordato per l'acquisto, la costruzione o ristrutturazione di un immobile.

È una operazione solitamente assistita da ipoteca (artt. 38 ss. TUB), di regola di primo grado su immobili (finanziamenti dell'edilizia abitativa) o da privilegio su impianti e macchinari (finanziamenti all'industria e al commercio) per tutta la durata del prestito a garanzia dell'obbligo di restituzione della somma mutuata.

A norma dell'art. 120-ter TUB è nullo qualunque patto o clausola, anche posteriore alla conclusione del contratto, con il quale si convenga che il mutuatario sia tenuto al pagamento di un compenso o penale o ad altra prestazione a favore del soggetto mutuante per l'estinzione anticipata o parziale dei mutui stipulati o accollati a seguito di frazionamento, per l'acquisto o per la ristrutturazione di unità immobiliari adibite ad abitazione ovvero allo svolgimento della propria attività economica o professionale da parte di persone fisiche. L'art. 120-quater TUB prevedela facoltà, per il mutuatario (persona fisica o micro-impresa) di rimborsare anticipatamente a una banca o ad un intermediario finanziario la somma erogata (anche se il credito non è esigibile o è stato pattuito un termine a favore del creditore) facendo subentrare al mutuante un nuovo finanziatore come terzo surrogato: c.d. portabilità del mutuo.

Al fine di pervenire alla concessione di un finanziamento, la banca compie una serie di indagini, elaborazioni e valutazioni destinate a verificare la finanziabilità dell'operazione proposta e la capacità di rimborso del soggetto richiedente. Per quanto in particolare riguarda i mutui bancari, l'analisi del merito creditizio prevede tre distinti approfondimenti istruttori, aventi ad oggetto l'indagine sull'affidabilità del richiedente (istruttoria economico-patrimoniale); la verifica dell'idoneità dell'immobile offerto in garanzia (istruttoria tecnica); l'accertamento dell'esistenza dei necessari requisiti giuridici in riferimento al cespite cauzionale e ai soggetti richiedenti il mutuo (istruttoria legale).

Nel contratto di mutuo sono disciplinate le condizioni normative ed economiche del finanziamento. Nella prassi sono utilizzate generalmente due tecniche contrattuali, denominate rispettivamente "doppio contratto" (in cui è prevista la stipula di più atti) e "contratto unico" (in cui l'importo mutuato è immediatamente erogato ma di solito rimane in deposito cauzionale infruttifero presso la banca fino al momento in cui sono realizzate le condizioni pattuite per il suo svincolo).

I contratti di mutuo sono assoggettati alla disciplina recata dagli artt. 115-120-quater TUB, integrata dalle disposizioni emanate, in sede di normazione secondaria, da CICR e Banca d'Italia (Provvedimento 29.7.2009 e successive modifiche: “Trasparenza delle condizioni contrattuali delle operazioni dei servizi bancari e finanziari. Correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti"); fra tali previsioni, di particolarmente rilievo è, in fase di trattativa, il diritto del mutuatario di ottenere dalla banca una copia del contratto di mutuo per ponderarne il contenuto.

La prassi conosce diverse tipologie di mutuo; il mutuo bancario può essere richiesto:

• per acquisto: è la destinazione più diffusa di un finanziamento (di regola fondiario ex art. 38 TUB), spesso per l'acquisto della prima casa. Frequentemente la stipula del contratto di mutuo avviene contestualmente alla stipula dell'atto di compravendita, con utilizzazione del netto ricavo dell'erogazione a saldo del prezzo d'acquisto dell'immobile;
• per costruzione: è il tipico mutuo edilizio, concesso per la costruzione di un immobile su un terreno di proprietà del mutuatario (generalmente un'impresa edile). L'ipoteca, inizialmente accesa sul solo terreno, si estende ex art. 2811 c.c. all'edificio realizzato. L'effettiva erogazione del mutuo avviene, come detto, a stato di avanzamento dei lavori di costruzione (in ‘gergo' SAL): ciò significa che l'importo del mutuo deliberato viene erogato tempo per tempo in proporzione del progresso dei lavori di costruzione, accertato con apposito sopralluogo dal perito della banca, al quale spetta, altresì, verificare la regolarità urbanistico-amministrativa dell'immobile edificando;
• per ristrutturazione: sostanzialmente assimilabile al precedente, e per il quale valgono, di norma, le considerazioni già svolte, è richiesto per far fronte ai costi di opere di ricostruzione, riparazione o trasformazione di un immobile;
• per liquidità: trattasi di una tipologia residuale; riguarda il mutuo concesso per motivi diversi da quelli sin qui visti, destinato alle più svariate esigenze finanziarie del richiedente (anche consolidamento debiti precedenti). Attesa anche la ‘atipica' finalità del finanziamento, le banche spesso valutano con attenzione tali mutui, che, quando accordati, scontano comunque un iter istruttorio più rigoroso e un tasso d'interesse spesso più alto.

Particolarmente diffusi nella prassi sono i mutui di credito fondiario, stipulati ai sensi degli artt. 38 e seguenti d. lgs. n. 385/1993 (Testo unico bancario), aventi ad oggetto “la concessione, da parte di banche, di finanziamenti a medio e lungo termine garantiti da ipoteca di primo grado su immobili” nel rispetto di una percentuale di concessione/limite di finanziabilità pari all'80% dei beni ipotecati o del costo delle opere da eseguire sugli stessi.

Un'operazione di finanziamento qualificabile di ‘credito fondiario' ex art. 38 TUB beneficia dell'applicazione della speciale disciplina prevista per tale tipologia di operazioni, recata dai successivi artt. 39 - 41 TUB. Al riguardo, è possibile operare una fondamentale distinzione tra disposizioni, derogatorie della disciplina di diritto comune, in favore del mutuatario e altre in favore della banca mutuante.

Tra le norme favorevoli ai mutuatari vi sono l'art. 39, comma 5, TUB, che amplia il diritto alla riduzione della somma iscritta e alla restrizione dell'ipoteca, l'art. 39, comma 6, TUB, che stabilisce, in caso di edifici o complessi condominiali, il diritto del debitore e del terzo acquirente di ottenere il frazionamento contabile e ipotecario del finanziamento, l'art. 39, comma 7, TUB, che dispone una tariffa notarile ridotta per le operazioni di credito fondiario, l'art. 40, comma 1, TUB, che reca la facoltà del debitore di estinguere anticipatamente il proprio debito e, ancora, l'art. 40, comma 2, TUB, che prevede una specifica disciplina in caso di ritardato pagamento del debitore nell'ipotesi di finanziamento con ammortamento rateale.

Sul versante opposto, le banche che erogano finanziamenti fondiari possono giovarsi delle previsioni dell'art. 39, comma 1, TUB, che consente alla banca, ai fini dell'iscrizione ipotecaria, di eleggere domicilio presso la propria sede, dell'art. 39, comma 2, TUB, che prevede la possibilità di annotare, a margine dell'iscrizione già presa, l'eventuale variazione degli interessi convenuta con un successivo atto, con effetto retroattivo a valere dall'iscrizione originaria, dell'art. 39, comma 3, TUB, secondo cui il credito della banca relativo a finanziamenti indicizzati è garantito dall'ipoteca iscritta fino a concorrenza dell'importo effettivamente dovuto per effetto dell'applicazione delle clausole di indicizzazione, se espressamente menzionate, dell'art. 39, comma 4, TUB, che stabilisce il ‘consolidamento abbreviato' dell'iscrizione ipotecaria in 10 giorni e l'esonero dalla revocatoria fallimentare dei pagamenti effettuati dal debitore nonché, infine, dell'intero art. 41 TUB, recante specifiche disposizioni in tema di procedimento esecutivo fondiario e suoi rapporti con la disciplina fallimentare.

Nel mutuo fondiario, il limite di finanziabilità ex art. 38, comma 2, TUB è elemento essenziale del contenuto del contratto ed il suo mancato rispetto determina la nullità di quest'ultimo. Resta, tuttavia, salva la possibilità della sua conversione in ordinario finanziamento ipotecario qualora, avuto riguardo alle circostanze del caso concreto e all'intento pratico perseguito dalle parti, emerga che il conseguimento dei peculiari vantaggi fondiari non ha costituito la ragione unica o determinante dell'operazione (Cass. n. 6586/2018; Cass. n. 11201/2018; Cass. n. 17352/2017). Il potere del giudice di rilevare d'ufficio la nullità non può estendersi alla conversione del contratto nullo, ostandovi la previsione di cui all'art. 1424 c.c.; è, viceversa, ammissibile l'istanza in tal senso avanzata dalla parte nel primo momento utile successivo alla rilevazione suddetta, poiché è consequenziale alla rilevata nullità dell'unico titolo posto a fondamento dell'originaria domanda (Cass. n. 13286/2018; Cass. n. 17352/2017, cit.).

Dal punto di vista finanziario, il mutuo è un prestito monetario a lunga scadenza, contraendo il quale il soggetto finanziato si obbliga alla restituzione graduale del capitale e al pagamento degli interessi per mezzo di rimborsi periodici (rate), la cui entità e frequenza è fissata contestualmente alla stipula del contratto di mutuo. La funzione economica del mutuo è dunque quella del prestito, del generico godimento da parte del mutuatario dei beni mutuati, indipendentemente dalla destinazione data alle cose che ne sono oggetto. Mediante il contratto di mutuo sono realizzati due interessi distinti: le esigenze di liquidità del mutuatario e di impiego del risparmio del mutuante.

Tecnicamente, il mutuo prevede l'erogazione, spesso in unica soluzione, dell'intero importo mutuato e il suo rimborso secondo un piano di ammortamento concordato tra mutuatario e banca. Le rate possono essere mensili, trimestrali, semestrali o annuali; i tassi applicati al prestito sono fissi per tutta la durata dello stesso ovvero variabili in conformità dell'andamento di un indice di riferimento legato al costo del denaro (ad es. Euribor).

L'interesse rappresenta il corrispettivo del godimento di una somma di denaro maturato in un determinato arco temporale; con particolare riguardo all'attività bancaria, l'interesse definisce il compenso in denaro, calcolato in misura percentuale al capitale erogato e con riferimento generalmente l'anno, che si paga alla banca che ha concesso il credito. Nella prassi bancaria, di regola gli interessi sono corrisposti posticipatamente alla scadenza del periodo di utilizzazione delle somme; nei prestiti pluriennali, nei finanziamenti a medio-lungo termine in genere e nei mutui bancari, in cui l'ammortamento avviene gradualmente, gli interessi sono conteggiati non sull'importo complessivo bensì sul debito residuo ottenuto deducendo la quota di capitale scaduta.

La rata rappresenta la quota di debito che il debitore è tenuto a restituire al creditore a scadenze periodiche prestabilite. L'importo della rata è abitualmente costituito da due elementi: una prima quota finalizzata a rimborsare parzialmente il debito contratto (quota di capitale), tale per cui la somma delle singole quote corrisponda esattamente all'ammontare totale del debito; una seconda quota che costituisce il pagamento degli interessi per l'arco temporale di riferimento (quota di interessi). La somma delle quote di capitale già restituite dal debitore a una certa data individua il c.d. “debito estinto” (o capitale estinto) a quella stessa data; la differenza tra l'importo originario (debito totale) del finanziamento e il suddetto debito estinto determina invece il c.d. “debito residuo” (o capitale residuo, debito in conto capitale), altrimenti esprimibile come la somma delle quote di capitale ancora da versare (considerato che la somma di tutte le quote di capitale deve uguagliare l'importo del debito totale).

È, come noto, per mezzo del periodico pagamento delle rate che avviene il graduale rimborso della somma prestata dalla banca con il contratto di mutuo. Le rate possono avere frequenza mensile, trimestrale o semestrale (quest'ultima è stata per lungo tempo la scadenza tipica dei mutui bancari: in tal caso la rata è denominata “semestralità”). Appare evidente che se allungare la durata del mutuo riduce l'importo delle rate, aumenta però anche il tempo durante il quale si corrisponderanno interessi all'istituto bancario, per cui alla fine si saranno restituiti tanti più soldi quanto più è durato l'ammortamento del mutuo.

L'ammortamento rappresenta il programma di restituzione nel tempo di un debito, sul quale gravano oneri finanziari, fino alla sua graduale estinzione. In particolare, il versamento effettuato dal mutuatario ad ogni scadenza periodica pattuita risulta essere una rata posticipata, comprensiva di una quota capitale e di una quota interessi; la suddivisione del capitale in quote è articolata in maniera tale che la sommatoria dei singoli versamenti corrisponda all'importo erogato dalla banca a titolo di mutuo (debito totale): tale circostanza, la somma delle parti deve dare il tutto, configura quella che in matematica finanziaria è definita condizione di chiusura dell'operazione.

Il metodo di ammortamento 'francese' (detto anche a rate costanti o progressivo) è in assoluto il più utilizzato nei mutui bancari. Consiste nel rimborso graduale di rate costanti nelle quali la quota capitale è progressivamente crescente e quella di interessi decrescente; ciò significa che con le prime rate si restituiscono più interessi e meno capitale, mentre nelle ultime, viceversa, la proporzione si inverte. Nei mutui a tasso fisso le rate sono costanti mentre in quelli a tasso variabile la rata può aumentare o diminuire in funzione dell'andamento del tasso d'interesse (tecnicamente, delparametro di indicizzazione) applicato al finanziamento.

La giurisprudenza pressoché totalitaria ha stabilito che il metodo di ammortamento alla francese non determina alcuna illegittima capitalizzazione degli interessi corrispettivi, poiché la quota di interessi di ogni rata viene calcolata sul debito residuo del periodo precedente, costituito dalla quota capitale ancora dovuta, detratto l'importo già pagato in linea capitale con le rate precedenti, senza che gli interessi passivi già predisposti costituiscano base di calcolo nella rata successiva (nel qual caso si avrebbe un interesse composto).

È, invece, contraddistinto dal rimborso di quote capitale costanti per tutta la durata del prestito l'ammortamento ‘italiano' (o uniforme), la cui ulteriore peculiarità è di prospettare rate di importo decrescente. Sul versante diametralmente opposto si pone, invece, l'ammortamento ‘a rate crescenti', in cui l'importo della rata è destinato ad aumentare progressivamente nel tempo (ad ogni rata o a scadenze fissate contrattualmente), secondo una percentuale predeterminata.

Infine, con l'ammortamento denominato ‘a rimborso libero' è lasciata al mutuatario la libertà, sebbene regolamentata, di restituire alle scadenze prestabilite rate abitualmente di soli interessi, rimborsando la quota capitale con maggiore elasticità nel corso dell'ammortamento, ovviamente nel rispetto della scadenza ultima pattuita contrattualmente per la restituzione del mutuo.

È denominato fisso quel tasso d'interesse che, una volta pattuito in sede di stipulazione del contratto di mutuo, rimarrà costante per tutto il periodo di ammortamento del finanziamento (c.d. mutuo a tasso fisso). Si caratterizza per la circostanza che permette di conoscere in anticipo l'ammontare, sempre uguale, della rata e quindi il costo finale complessivo del mutuo. Tale scelta mette al riparo il mutuatario dai rischi connessi ad eventuali rialzi dei tassi d'interesse (e quindi dell'entità della rata); per contro, il tasso fisso impedisce al mutuatario di beneficiare di eventuali abbassamenti dei tassi. Generalmente i tassi fissi sono più alti dei tassi variabili di pari periodo, poiché la banca si fa remunerare maggiormente per il rischio di un futuro aumento del costo del denaro e della connessa perdita della possibilità di impiegare il denaro a rendimento maggiore.

Il tasso d'interesse che, a differenza del fisso, varia nel corso dell'ammortamento del mutuo, in funzione di un indice finanziario di riferimento indicato in contratto, è detto variabile (c.d. mutuo a tasso variabile). La sua scelta determina una rata tendenzialmente sempre diversa per tutta la durata di rimborso del mutuo - in considerazione del ricalcolo del tasso di interesse alla scadenza di ogni singola rata d'ammortamento - e conseguentemente l'impossibilità di preventivare l'importo di ogni rata e il costo finale del finanziamento. L'indicizzazione degli interessi dovuti dal mutuatario (c.d. indicizzazione finanziaria) costituisce, di fatto, una modalità operativa che consente, sia alla banca erogante sia al debitore, di adeguare il profilo finanziario del mutuo in accordo all'evoluzione dei tassi di riferimento espressa dal mercato nel periodo di ammortamento del finanziamento.

I mutui in valuta estera continuano a rappresentare una possibile proposta finanziaria disponibile presso gli istituti bancari (seppure in forma residuale). La convenienza a sottoscrivere prestiti in valuta diversa dall'euro risiede essenzialmente nella circostanza che su alcuni mercati esteri il livello dei tassi può essere inferiore a quello europeo, per cui l'onerosità degli interessi risulta meno gravosa per il mutuatario. Fondamentale caratteristica di questa tipologia di finanziamenti è che l'indebitamento avviene in valuta, ma l'effettivo rimborso avviene in euro; in altri termini, il mutuatario riceve il controvalore in euro dell'importo mutuato e deve provvedere al pagamento delle rate del mutuo pure in euro, esponendosi in corrispondenza del versamento di ogni singola rata di ammortamento al c.d. rischio di cambio. Infatti in tale circostanza l'importo in valuta da corrispondere alla banca creditrice viene convertito in euro generando per il mutuatario perdite di cambio se l'euro si svaluta rispetto alla moneta in cui è espresso il mutuo oppure utili di cambio se l'euro si rivaluta.

Di fatto, quindi, al beneficio di un saggio d'interesse allettante si contrappone il rischio di cambio che il debitore deve sostenere per tutta la durata di ammortamento del mutuo, che può risolversi anche in un'improvvisa maggiore onerosità delle rate di rimborso e conseguentemente del costo effettivo dell'operazione (in definitiva, il tasso di interesse applicato al finanziamento incide solo parzialmente sul reale costo del prestito rispetto alle variazioni del rischio di cambio, probabili nei finanziamenti in valuta di lunga durata).

L'art. 120-quater TUB prevedela facoltà, per il mutuatario (persona fisica o micro-impresa) di rimborsare anticipatamente a una banca o ad un intermediario finanziario la somma erogata (anche se il credito non è esigibile o è stato pattuito un termine a favore del creditore) facendo subentrare al mutuante un nuovo finanziatore come terzo surrogato. È nullo ogni patto, anche posteriore alla stipulazione del contratto, con il quale si impedisca o si renda oneroso per il debitore l'esercizio della facoltà di surrogazione, ma la nullità del patto non comporta la nullità del contratto.

La surrogazione deve perfezionarsi entro il termine di trenta giorni lavorativi dalla data in cui il cliente chiede al mutuante surrogato di acquisire dal finanziatore originario l'esatto importo del proprio debito residuo. Nel caso in cui la surrogazione non si perfezioni entro il termine di trenta giorni lavorativi, per cause dovute al finanziatore originario, quest'ultimo è comunque tenuto a risarcire il cliente in misura pari all'uno per cento del valore del finanziamento per ciascun mese o frazione di mese di ritardo.

Normativi

• Artt. 1813-1822 c.c.
• Artt. 38 ss. TUB

Giurisprudenziali

• Cass. n. 11201/2018
• Cass. n. 24699/2017
• Cass. n. 17325/2017
• Tribunale di Catania, 11 luglio 2018