Rappresentanza processuale e difesa in giudizio dell'Agenzia delle entrate - riscossione

L'Agenzia delle Entrate Riscossione, quale successore "ope legis" di Equitalia, ex art. 1 del d.l. n. 193/2016, conv. in l. n. 225/2016, ove si costituisca formalmente in giudizio, è tenuta ad avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato, salvo che alleghi le fonti del potere di rappresentanza ed assistenza dell'avvocato del libero foro prescelto, fonti che devono essere individuate sia in un atto organizzativo generale contenente gli specifici criteri legittimanti il ricorso ad avvocati del libero foro, sia in un'apposita delibera, da sottoporre agli organi di vigilanza, che indichi le ragioni che, nel caso concreto, giustificano tale ricorso alternativo ai sensi dell'art. 43 R.d. n. 1611/1933.

Il principio di diritto espresso dalla Suprema Corte trae origine da una controversia relativa all'impugnazione di un atto di intimazione di pagamento, notificato da Equitalia Gerit s.p.a. (poi Equitalia Sud s.p.a.), annullato in primo grado per vizio di notifica e confermato in secondo grado dopo l'acquisizione della prova della regolare notifica fornita dal concessionario della riscossione, che era rimasto contumace in prime cure e si era costituito nel giudizio di appello, tramite avvocato di libero foro.

La CTR dichiarava inammissibile il ricorso originariamente proposto dal contribuente, poichè era stata prodotta la prova della notifica dell'atto di intimazione e, risolto ogni dubbio sulla validità formale dell'atto impugnato, la pretesa impositiva doveva ritenersi ormai consolidata, per omessa tempestiva opposizione della cartella di pagamento presupposta.

Proponeva ricorso per cassazione il contribuente, Equitalia depositava controricorso e l'Agenzia delle Entrate resisteva con atto di costituzione formale. Nelle more della decisione (in data 8 ottobre 2018) si costituiva in giudizio il nuovo ente Agenzia delle entrate – riscossione (ADER), successore ex lege di Equitalia, tramite nuovo difensore – anch'esso avvocato di libero foro – nominato in seguito al decesso del primo.

La Suprema Corte si è pronunciata, per la prima volta, sulla portata delle disposizioni relative alla rappresentanza processuale e alla difesa in giudizio dell'ADER, rispondendo, in particolare, al seguente quesito: il patrocinio attribuito all'Avvocatura dello Stato ha carattere obbligatorio e generale, cosicchè il ricorso ad avvocati privati, in quanto eccezionale, presuppone condizioni di ammissibilità tassative e inderogabili, oppure la scelta di conferire il mandato difensivo all'una o agli altri si pone in termini di mera alterità e non di regola - eccezione?

Nella pronuncia in commento la Suprema Corte ha analizzato la normativa rilevante in tema di patrocinio dell'ADER (art. 1, comma 8,d.l. n. 193/2016 e art. 43 R.d. n. 1611/1933) pervenendo alle seguenti conclusioni.

La possibilità per ADER di avvalersi di avvocati del libero foro presuppone sempre: a) che si tratti di un “caso speciale”; b) che intervenga una preventiva e motivata delibera per ciascuna causa; c) che tale delibera sia sottoposta agli organi di vigilanza.

Nei processi tributari di merito, poi, l'Agente della riscossione deve stare in giudizio personalmente o con il patrocinio dell'Avvocatura dello Stato (senza possibilità di avvalersi di avvocati del libero foro).

A fondamento della propria decisione la Corte di legittimità propone una interpretazione restrittiva della normativa di riferimento, ritenendo che l'alternativa tra difesa tramite Avvocatura dello Stato e difesa tramite avvocati del libero foro dia vita ad una relazione non di indifferenza, bensì di regola - eccezione.

Ricava tale precipitato dalla diretta derivazione statuale dell'attività di riscossione, dalla dichiarata posizione di strumentalità nella quale il nuovo ente pubblico, dismessa la veste di società per azioni, si colloca rispetto all'Agenzia delle entrate, e, infine, dal generalizzato recepimento del Testo Unico sulla rappresentanza processuale e difesa in giudizio dello Stato (R.d. n. 1611/1933).

Senonchè la pronuncia in commento costituisce espressione di un formante giurisprudenziale non ancora consolidato, atteso che le successive decisioni conformi si limitano a richiamare il precedente, senza svolgere autonome osservazioni sull'argomento, nè comporre i contrasti interpretativi sorti in seno alla giurisprudenza di merito (ordinaria e tributaria) e allo stesso ADER, che ha ovviato alle difficoltà determinate dall'enorme numero di cause pendenti, adottando un regime convenzionale d'intesa con l'Avvocatura dello Stato (in applicazione del citato art. 1, comma 8, d.l. n. 193/2016, il 22.6.2017 è stato sottoscritto un Protocollo d'intesa con l'Avvocatura dello Stato, a cui ha fatto seguito il Regolamento di amministrazione 26.3.2018 dell'Ente).

Occorre infatti dare atto dell'esistenza di un orientamento di segno contrario, che valorizza la funzione attuativa della fonte convenzionale, chiamata a dare concreta applicazione ai precetti della normazione primaria.

Segnatamente il tribunale di Roma (ordinanza 6 dicembre 2018, r.g. n. 61190/18) ripercorrendo il dettato dell'art. 1, comma 8,d.l. n. 193/2016, osserva come l'affidamento della difesa di ADER all'Avvocatura dello Stato, lungi dall'avere carattere generalizzato non riguardando l'intero contenzioso, risulta piuttosto disciplinato “su base convenzionale”.

In particolare, nel Protocollo d'intesa con l'Avvocatura dello Stato si premette che «le parti ponderate le rispettive esigenze organizzative, anche in considerazione dell'organico e dei carichi di lavoro rappresentati dall'Avvocatura dello Stato, hanno di comune accordo individuato le tipologie di controversie da affidare al patrocinio dell'Avvocatura indicate all'art. 3».

Conseguentemente sono state indicate (punto 3) le tipologie di controversie nelle quali l'Avvocatura dello Stato assume il patrocinio, ferma restando la possibilità per la stessa Avvocatura di patrocinare le «controversie in cui vengono in rilievo questioni di massima o particolarmente rilevanti in considerazione del valore economico o dei principi di diritto in discussione» (punto 3.2).

Tramite il Protocollo d'intesa e il Regolamento di amministrazione è stata data concreta applicazione alla disposizione contenuta nell'art. 1, comma 8, d.l.n. 193/2016, dalla quale si ricava un particolare regime di patrocinio dell'Avvocatura dello Stato, diverso e ulteriore rispetto a quello degli altri Enti ad oggi autorizzati ad avvalersene.

Per questi ultimi, di norma, è possibile derogare al patrocinio “autorizzato” dell'Avvocatura – oltre che nei casi di conflitto di interessi – soltanto in casi speciali, previa adozione di apposita motivata delibera da sottoporre agli organi di vigilanza.

Per ADER, invece, la stessa disposizione genetica che l'autorizza ad avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato prevede, contemporaneamente, la possibilità di avvalersi di avvocati del libero foro – sulla base di specifici criteri definiti negli atti di carattere generale e comunque nel rispetto delle procedure di selezione per i servizi legali stabilite dal codice dei contratti pubblici – o, ancora, di propri dipendenti delegati davanti al tribunale e al giudice di pace.

Il regime introdotto per ADER si giustificava proprio in ragione della peculiarità delle funzioni svolte dall'Ente, tenuto conto del numero elevatissimo di controversie in cui lo stesso era coinvolto, tale da non consentirne un affidamento all'Avvocatura in via esclusiva. A tal fine la previsione della possibilità di avvalersi di avvocati del libero foro, inizialmente non prevista nel d.l. n. 193/2016, è stata introdotta in sede di conversione dello stesso decreto.

Alla luce del chiaro dettato normativo, non appaiono pertanto condivisibili le conclusioni del Giudice nomofilattico, che non sembrano avere considerato il fatto che la normativa sopra richiamata si pone in rapporto di specialità con la disciplina di cui all'art. 43 R.d. n. 1611/1933 ed in particolare rispetto al comma 4 che impone – per derogare al patrocinio dell'Avvocatura – l'adozione di una motivata delibera nei soli casi speciali.

Anche sul patrocinio davanti alle Commissioni tributarie le affermazioni contenute nella decisione in commento suscitano perplessità, in quanto, da un lato, l'art. 12 del d.lgs. n. 546/1992 consente di stare in giudizio personalmente all'Agente della riscossione, non precludendo, però, la possibilità di avvalersi di un difensore (già acclarata da Cass. civ., ord.,n. 25625/2018), dall'altro, la difesa deve ritenersi affidabile anche ad avvocati del libero foro, considerato che il citato art. 1 comma 8 non pone limitazioni diverse dal rispetto dei «criteri definiti negli atti di carattere generale» (ciò che è avvenuto con la istituzione di un apposito Elenco, ritenuto legittimo dal Tar del Lazio con le sentenze nn. 135, 144 e 150 del 2018).

Un divieto in tal senso, del resto, si porrebbe in contrasto con l'art. 24 Cost., posto che la difesa tecnica può trovare regolamentazione multiforme in relazione alla molteplicità dei procedimenti giurisdizionali e mai può essere preclusa al soggetto che ne abbia interesse.

Appare allora auspicabile, per le ragioni sopra evidenziate, un revirement giurisprudenziale, o, in alternativa, un chiarimento definitivo da parte delle Sezioni Unite della Corte di cassazione.