PMI innovativa

Per favorire la nascita e lo sviluppo di nuove imprese in un momento di pressante crisi economica, con il d.l. n. 3/2015, convertito in l. n. 33/2015, “Misure urgenti per il sistema bancario e gli investimenti”, il legislatore ha esteso alle c.d. “Piccole medie imprese innovative” parte del pacchetto di variegate agevolazioni, civilistiche e fiscali, già previste per le c.d. “Imprese start-up innovative” dal precedente d.l. n. 179/2012, convertito in l. n. 221/2012, al quale, pertanto, occorre fare un breve cenno.

Il processo di destrutturazione del modello di s.r.l. plasmato dalla riforma del diritto societario nel 2003 è stato avviato con l'introduzione delle s.r.l. a capitale ridotto e semplificate, con l'introduzione del contratto di rete ed è proseguito con l'introduzione delle Start-Up innovative e con la sottospecie di queste ultime costituita dalle Piccole Medie Imprese innovative.

La ragione di questo processo di alterazione dello schema originario va ricercata nel tentativo del legislatore dei primi decenni del nuovo millennio di porre a disposizione degli operatori del mercato strumenti duttili in grado di intercettare al meglio le variegate esigenze della realtà imprenditoriale, tra le quali le capacità innovative dell'iniziativa economica. L'intento è pertanto quello di generare sviluppo tramite una progressiva deformalizzazione degli strumenti del diritto societario per attrarre risorse di capitale, generare competitività e concorrenza a beneficio del mercato.

Le imprese in grado di generare elevati moltiplicatori di sviluppo, perché connotate da particolare innovazione tecnologica ma ad elevato rischio, nell'intenzione del legislatore possono creare maggiore ricchezza sotto il profilo macroeconomico.

Queste linee guida risultano sovraordinate rispetto agli obiettivi di coerenza del sistema: di fronte ad una s.r.l. originariamente caratterizzata da una maggiore chiusura al mercato dei capitali e una s.p.a. più tipicamente aperta ma di riflesso più organizzata e dotata di strumenti di controllo più invasivi a beneficio dell'abuso della maggioranza e quale bilanciamento del rischio di impresa, si delineano figure atipiche, che possono ricorrere al mercato di rischio, adottare modelli statutari più flessibili, derogare al divieto di cui all'art. 2474 c.c. di effettuare operazioni sulle proprie partecipazioni ed adottare meccanismi di work per equity tramite piani di emissioni di stock option in favore dei dipendenti.

Si tratta insomma di un “Diritto innovativo per imprese innovative”, per usare un'espressione di autorevole dottrina (CIAN, M. Società start-up innovative e PMI innovative, in Giur.Comm., 2015, I, 969 ss.).

Anche se gli interventi legislativi risultano isolati e, verosimilmente, in assenza di ulteriori provvedimenti di sistema inidonei a raggiungere gli obiettivi sperati, le Start-Up Innovative e le PMI Innovative costituiscono uno strumento sempre più utilizzato (non senza sospetti di vero e proprio abuso) e poco studiato. Infatti, di fronte ad esse l'interprete può essere in dubbio circa l'applicazione dei principi generali in tema di s.r.l. ai quali esse parzialmente derogano, oppure ipotizzare che si tratti di un tertium genus, al quale devono essere applicati principi speciali in via generalizzata, senza ricorrere alle regole generali del codice civile in tema di s.r.l.

In questa prospettiva, se pure vi fossero dei principi generali valevoli solo per Start-Up e PMI innovative, il contesto appare tanto asistematico da rendere complessa una riduzione ad uno del sistema parallelo delle società innovative.

Nel presente lavoro verranno trattate, sebbene in via di sintesi, le caratteristiche delle Start-Up Innovative, per comprendere meglio i tratti salienti delle PMI Innovative, poiché queste ultime condividono il disegno e la fisionomia delle prime, per poi trattare gli aspetti più problematici emersi nella prassi applicativa.

Il d.l. n. 179/2012, convertito in l. n. 221/2012, rubricato “Ulteriori misure urgenti per la crescita del paese”, ha introdotto la nuova fattispecie delle Start-Up Innovative (cfr. d.l. n. 179/2012, Sez. IX, artt. 25 – 32), per le quali ha dettato una particolare disciplina di favore.

Ai sensi dell'art. 25 d.l. n. 179/2012, la Start-Up Innovativa è l'impresa costituita nella forma di società di capitali o di società cooperativa, le cui partecipazioni non sono quotate sul mercato regolamentato e che presenta i seguenti requisiti:

• è costituita da non più di sessanta mesi;
• ha sede in Italia (o in uno Stato membro dell'Unione europea o in uno Stato aderente all'Accordo sullo spazio economico europeo, purché abbia una sede produttiva o una filiale in Italia);
• a partire dal secondo anno di attività, il totale del valore della produzione annua non è superiore a 5 milioni di euro;
• non distribuisce utili - e non ne ha distribuiti in precedenza -;
• ha, quale oggetto sociale esclusivo o prevalente, lo sviluppo, la produzione e la commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad alto valore tecnologico;
• non è stata costituita da una fusione, scissione o a seguito di cessione di azienda o di ramo di azienda.

La start-up innovativa possiede, inoltre, almeno uno dei seguenti ulteriori requisiti:

• spese in ricerca e sviluppo pari o superiori al 15% del maggiore fra costo totale della produzione e valore totale della produzione;

(i) impiego, come dipendenti o collaboratori a qualsiasi titolo, in percentuale pari o superiore a un terzo della forza lavoro complessiva, di personale in possesso di un dottorato di ricerca (o che sta svolgendo un dottorato di ricerca presso un'università italiana o straniera) o di laurea e che abbia svolto, da almeno tre anni, attività di ricerca certificata presso istituti di ricerca pubblici o privati, in Italia o all'estero;

(ii) in alternativa, impiego, come dipendenti o collaboratori a qualsiasi titolo, in percentuale pari o superiore a due terzi della forza lavoro complessiva, di personale in possesso di laurea magistrale;

• la start-up innovativaè titolare, depositaria o licenziataria di almeno un brevetto o titolare di un software registrato.

Alle start-up innovative il legislatore accorda diverse agevolazioni che saranno esaminate nei paragrafi successivi in quanto richiamate nella disciplina delle sorelle PMI.

I requisiti dettati dal legislatore perché sia configurabile una Start-Up innovativa sono stati estesi dal d.l. n. 3/2015, con alcune minime ma significative differenze, anche alle PMI innovative.

L'art. 4, comma 1, del d.l. n. 3/2015 precisa, innanzitutto, cosa debba intendersi per “Piccola media impresa”, rinviando alla definizione contenuta nella raccomandazione 2003/361/CE: è PMI l'impresa che ha (i) un numero di addetti inferiore a 250; (ii) un fatturato annuo inferiore a 50 milioni di euro; (iii) uno stato patrimoniale attivo inferiore a 43 milioni di euro.

L'impresa così definita è costituita nella forma di società di capitali o cooperativa e possiede i seguenti ulteriori requisiti:

• sede in Italia (o in uno Stato membro dell'Unione europea o in uno Stato aderente all'Accordo sullo spazio economico europeo, purché abbia una sede produttiva o una filiale in Italia);
• certificazione dell'ultimo bilancio e dell'eventuale bilancio consolidato redatta da un revisore contabile o da una società di revisione iscritti nel registro dei revisori contabili;
• partecipazioni non quotate in un mercato regolamentato;
• la PMI innovativa non è iscritta nel registro speciale previsto per le Start-Up Innovative dall'art. 25, comma 8, del d.l. n. 179/2012.

Delineati così i contorni del modello in disamina, l'art. 4 precisa gli ulteriori requisiti in presenza dei quali una PMI sia altresì configurabile come “innovativa”.

A tal fine, la PMI come sopra definita deve presentare almeno due dei seguenti ulteriori profili:

- volume di spesa in ricerca, sviluppo e innovazione in misura pari o superiore al 3% del maggiore fra costo totale della produzione e valore totale della produzione;

- (i) impiego, come dipendenti o collaboratori a qualsiasi titolo, in percentuale pari o superiore al quinto della forza lavoro complessiva, di personale in possesso di dottorato di ricerca (o che sta svolgendo un dottorato di ricerca presso un'università italiana o straniera) o di laurea e che abbia svolto, da almeno tre anni, attività di ricerca certificata presso istituti di ricerca pubblici o privati, in Italia o all'estero; (ii) in alternativa, impiego come dipendenti o collaboratori a qualsiasi titolo, in percentuale pari o superiore a un terzo della forza lavoro complessiva, di personale in possesso di laurea magistrale;

- la PMI innovativa è titolare, depositaria o licenziataria di almeno un brevetto o titolare di un software registrato.

Come detto, l'art. 4, comma 9, d.l. n. 3/2015 ha sostanzialmente esteso alle PMI innovative una parte del pacchetto di agevolazioni, civilistiche e fiscali, già previsto per le c.d. “Imprese Start-Up Innovative” e condizionato al permanere dei requisiti di legge.

A tal fine, il mantenimento di tali requisiti è attestato, entro sei mesi dalla chiusura dell'esercizio, dal legale rappresentante della PMI innovativa con dichiarazione depositata presso l'ufficio del registro delle imprese ai sensi dell'art. 4, comma 6 d.l. n. 3/2015.

Tali agevolazioni possono essere raggruppate in tre categorie: civilistiche, fiscali e varie.

Sul piano civile,

- in deroga al disposto degli artt. 2446, comma 2 e 2482 bis, comma 4, c.c., in caso di riduzione del capitale sociale per perdite di oltre un terzo, il termine entro cui la perdita deve risultare diminuita a meno di un terzo è posticipato al secondo esercizio successivo anziché al primo (cfr. artt. 4, comma 9, d.l. n. 3/2015 e art. 26, comma 1, paragrafo 1 d.l. n. 179/2012);

- in deroga al disposto degli artt. 2447 e 2482 ter c.c., in caso di riduzione del capitale per perdite al di sotto del minimo legale, l'assemblea, in alternativa all'immediata riduzione del capitale e al contemporaneo aumento dello stesso ad una cifra non superiore al minimo legale, può deliberare il rinvio di tale decisione alla chiusura dell'esercizio successivo, senza che operi la causa di scioglimento della società di cui all'art. 2484, comma 1, n. 4 (art. 4, comma 9, d.l. n. 3/2015 e art. 26, comma 1, paragrafo 2 d.l. n. 179/2012);

- la PMI innovativa, anche se costituita in forma di s.r.l., può (i) creare categorie di quote dotate di diritti particolari; (ii) in deroga al disposto degli artt. 2468, commi 2 e 3 e 2479, comma 5 c.c., creare categorie di quote che non attribuiscono al socio diritti di voto o gli attribuiscono diritti di voto in misura non proporzionale alla partecipazione detenuta o limitati a particolari argomenti o subordinati al verificarsi di particolari condizioni non meramente potestative (art. 4, comma 9, d.l. n. 3/2015 e art. 26, commi 2 e 3 d.l. n. 179/2012);

- la PMI innovativa, solo se costituita in forma di s.r.l., può offrire al pubblico quote di capitale (art. 4, comma 9, d.l. n. 3/2015 e art. 26, comma 5 d.l. n. 179/2012);

- la PMI innovativa, solo se costituita in forma di s.r.l., puòeffettuare operazioni su quote proprie, purché l'operazione sia compiuta in attuazione di piani di incentivazione che prevedano l'assegnazione di quote di partecipazione a dipendenti, collaboratori o componenti dell'organo amministrativo, prestatori di opera e servizi anche professionali (art. 4, comma 9, d.l. n. 3/2015 e art. 26, comma 6 d.l. n. 179/2012);

- la PMI innovativa, solo se costituita in forma di s.r.l., può emettere strumenti finanziari partecipativi (art. 4, comma 9, d.l. n. 3/2015 e art. 26, comma 7 d.l. n. 179/2012);

- la PMI è esonerata dall'imposta di bollo dovuta per l'iscrizione nella sezione speciale del Registro delle Imprese (art. 4, comma 9, d.l. n. 3/2015 e art. 26, comma 8 d.l. n. 179/2012).

- In deroga all'art. 2463 cc., le PMI come le Start-Up Innovative possono essere costituite sul modello standard di statuto e atto costitutivo predisposto dal Ministero dello Sviluppo Economico e firmati digitalmente senza ricorrere al notaio (Decreto Mise 17 febbraio 2016)

Sul piano fiscale,

- la PMI innovativa non è soggetta alla disciplina della società di comodo e delle società in perdita sistematica, con la conseguenza che, nel caso in cui essa consegua ricavi non congrui o risulti in perdita fiscale sistematica, non scattano nei suoi confronti le penalizzazioni fiscali previste, invece, per le società di comodo (ad esempio, l'imputazione di un reddito minimo e di una basa imponibile minima a fini Irap) (art. 4, comma 9, d.l. n. 3/2015 e art. 26, comma 4 d.l. n. 179/2012);

- la PMI innovativa può remunerare i propri collaboratori con strumenti di partecipazione al capitale sociale, cui è riconosciuto un regime fiscale di favore (art. 4, comma 9, d.l. n. 3/2015 e art. 27 d.l. n. 179/2012);

- il legislatore, inoltre, prevede una serie di incentivi fiscali per investimenti nel capitale di rischio delle PMI innovative (art. 4, comma 9, d.l. n. 3/2015 e art. 29 d.l. n. 179/2012).

Ulteriori agevolazioni sono le seguenti:

- possibilità di raccogliere capitali con campagne di equity crowfunding su portali on-line autorizzati (art. 4, comma 9, d.l. n. 3/2015 e art. 30 d.l. n. 179/2012);

- intervento semplificato e gratuito al Fondo di Garanzia per le Piccole e Medie Imprese, fondo pubblico che facilita i finanziamenti bancari attraverso la concessione di una garanzia sugli stessi (art. 4, comma 9, d.l. n. 3/2015 e art. 30, comma 6 d.l. n. 179/2012);

- accesso all'ICE-Agenzia, ente statale per la promozione all'estero e l'internazionalizzazione delle imprese italiane (art. 4, comma 9, d.l. n. 3/2015 e art. 30, comma 7 d.l. n. 179/2012).

Innovatività

Secondo un'autorevole definizione, è innovativa l'impresa che accresce lo stato dell'attuale conoscenza (e non solo quella di presentazione sul mercato dell'offerta di un prodotto o di un servizio).

Le PMI innovative non devono necessariamente recare immediatamente in modo formale nell'oggetto sociale un'attività innovativa, poiché non devono come le StartUp essere di recente costituzione.

Esse devono comunque avere una propensione all'innovatività in senso sostanziale.

Ciò si evince da plurimi indici: (i) la necessità di sottoscrivere la dichiarazione periodica di autocertificazione come PMI “Innovativa”; (ii) la necessità di presentare un rapporto significativo in investimenti in ricerca e sviluppo; (iii) possedere diritti di privativa e impiegare manodopera (a qualsiasi titolo) proveniente da ambienti di ricerca che presuppongono un'essenziale vocazione alla spinta innovativa, senza la quale non si potrebbero giustificare le ampie deroghe al diritto societario comune.

PMI innovative e procedure concorsuali

Per quanto concerne l'assoggettabilità delle PMI Innovative alle procedure concorsuali, l'art. 4, comma 9 d.l. n. 3/2015 non richiama espressamente l'art. 31 del d.l. n. 179/2012, che, al comma 1, stabilisce che la Start-Up Innovativa è soggetta unicamente alle procedure previste dalla l. n. 3/2012 e, quindi, in ultima analisi, escludendo il piano del consumatore, all'accordo di composizione dei debiti e alla liquidazione del patrimonio.

Sussistendo i parametri di fallibilità di cui all'art. 1 l.fall., le PMI Innovative sono sicuramente soggette alla dichiarazione di fallimento.

L'efficacia normativa dell'iscrizione nella sezione speciale

Come accennato, ai sensi dell'art. 4, comma 2, d.l. n. 3/2015 l'accesso al regime agevolato previsto per la PMI Innovativa sembra subordinato all'iscrizione della stessa nella sezione speciale, appositamente creata, del Registro delle Imprese.

Se così fosse, l'iscrizione, operando quale necessaria, ancorchè non sufficiente, condizione per accedere al regime di favore previsto dal legislatore per le PMI innovative, non rivestirebbe solo la mera funzione di pubblicità dichiarativa (o costitutiva), ma si configurerebbe altresì come “pubblicità normativa”, secondo la definizione di autorevole dottrina (CAMPOBASSO, Manuale di diritto commerciale, a cura di M. Campobasso, Torino, 2017). Tale è la pubblicità che si pone come condizione necessaria per l'applicazione di una determinata disciplina giuridica differenziale, quale ad esempio l'iscrizione delle società di persone nel registro delle imprese che è condizione non dell'esistenza degli enti, ma dell'esclusione dall'applicazione della disciplina delle società irregolari.

Allo stesso modo, l'iscrizione nel registro speciale delle PMI Innovative determina l'applicazione della disciplina di favore dal (e fino al) momento dell'iscrizione nel registro delle imprese: cessata l'iscrizione, la società non cessa di esistere ma è soggetta alle regole comuni per le s.r.l.

L'autocertificazione e l'accertamento sopravvenuto dei requisiti

Come accennato, ai sensi dell'art. 4, comma 10 bis, d.l. n. 3/2015, l'atto costitutivo della PMI innovativa può essere redatto secondo due modalità alternative: (i) per atto pubblico; (ii) con atto sottoscritto con le modalità previste dagli artt. 24 e 25 del codice dell'amministrazione digitale, adottando un modello uniforme predisposto dal MISE.

Nel primo caso, il preventivo controllo notarile consente al conservatore del Registro delle Imprese di provvedere in via automatica all'iscrizione della neonata PMI innovativa nella sezione speciale e senza alcuna specifica verifica diversa da quella relativa alla completezza e regolarità del corredo documentale.

Nel secondo caso, si può ritenere che il conservatore debba eseguire un sindacato nel merito maggiormente incisivo, che, comunque, sarebbe da subito necessariamente approssimativo, poiché incontrerebbe quantomeno due limiti: (i) tale controllo dovrebbe basarsi unicamente sulla risultanze documentali a disposizione del conservatore; (ii) il conservatore sarebbe impossibilitato a verificare tutti i requisiti necessari perché una PMI sia configurabile come innovativa: basti pensare, ad esempio, al possesso in capo ai collaboratori della PMI innovativa dei titoli di studio richiesti dall'art. 4, comma 1 d.l. n. 3/2015.

A riguardo, peraltro, su richiesta dalla camera di commercio di Cosenza, il Ministero dello Sviluppo Economico, con parere del 31 maggio 2015 n. 80747, ha affermato che il conservatore deve effettuare solo una verifica della mera regolarità formale della documentazione trasmessa e ma nessuna verifica ispettiva di merito.

Ad ogni modo, sia che la costituzione della PMI innovativa avvenga sulla base di un atto pubblico, sia che avvenga in forza dell'atto previsto dal codice dell'amministrazione digitale, l'art. 4, comma 6, d.l. n. 3/2015 prevede che, come visto, ogni anno il legale rappresentante della PMI innovativa attesti il mantenimento del possesso dei requisiti specificamente previsti con dichiarazione depositata presso l'ufficio del Registro delle Imprese.

Si pone, dunque, la questione di che cosa accada, qualora tali requisiti risultino mancanti ab origine o vengano a mancare successivamente, nel corso della vita della PMI innovativa, ad esempio con il ricorso al giudice del registro delle imprese ex art. 2191 c.c.

Il comma 7 dell'art. 4, d. l. n. 3/2015 prevede unicamente la cancellazione della PMI Innovativa dalla sezione speciale del Registro delle Imprese, che come detto comporta l'applicazione della disciplina comune delle s.r.l.

Resta aperto il tema relativo alle conseguenze della cancellazione.

Nell'ipotesi di perdita di capitale sociale che non sia stata ripianata nei termini della disciplina comune può essere ipotizzabile il profilo risarcitorio. Viceversa si può dubitare che l'eventuale sopravvenuta mancanza dei requisiti della PMI Innovativa comprometta l'efficacia degli strumenti finanziari eventualmente emessi. Peraltro nell'ipotesi in cui la società si sia costituita adottando il modello uniforme predisposto dal MISE con scrittura firmata digitalmente, quindi in assenza di un atto pubblico, il venire meno dei requisiti necessari per l'iscrizione alla sezione speciale del Registro delle Imprese e la conseguente applicazione del regime ordinario delle s.r.l. potrebbero comportare la nullità dell'atto costitutivo (sprovvisto della forma imposta ex art. 2463 c.c.).

Ciò potrebbe implicare la nullità dell'attività negoziale compiuta dalla società.

Anche sotto il profilo tributario, pur essendo possibili delle riprese fiscali, la lesione dell'affidamento di generare dei risparmi fiscali per effetto degli investimenti effettuati verrebbe poi frustrata con evidenti ricadute sotto il profilo della potenziale attrattiva ai finanziamenti che queste società dovrebbero costituire.

Date le criticità, parrebbe quindi preferibile individuare una strada, non ignota al nostro ordinamento (art. 2332, comma 2, c.c.), per la quale la nullità non travolga l'attività negoziale pregressa e l'affidamento dei terzi sulla valida esistenza della società e sulla sua iscrizione come PMI.

Pure non essendo particolarmente sedimentate nell'ordinamento le PMI Innovative possono costituire uno strumento duttile per l'attrattiva di capitali e finanziamenti, ma la relativa novità della disciplina e l'assenza di riflessioni giurisprudenziali espone gli amministratori e i soci di queste società al rischio che l'interpretazione delle norme, non particolarmente coerenti con i principi di sistema, possa trovare punti di approdo inaspettati, non necessariamente coerenti con le aspettative degli stakeholders.

Normativi

• Decreto del Ministero dello sviluppo economico 17 febbraio 2016
• Decreto del Ministero dello sviluppo economico 7 luglio 2016
• Parere del Ministero dello sviluppo economico n. 80747 del 31 maggio 2015
• L. 11 dicembre 2016 n. 232 (legge di Bilancio 2017)
• D.L. 24 gennaio 2015, n. 3 convertito nella L. 24 marzo 2015, n. 33
• D.L. 18 ottobre 2012, n. 179 convertito nella L. 17 dicembre 2012, n. 221

Prassi

• Ministero dello Sviluppo Economico, Una politica industriale per l'innovazione, Focus PMI innovative
• Ministero dello Sviluppo Economico, La policy nazionale a sostegno delle PMI innovative, 23 febbraio 2017
• Ministero dello Sviluppo Economico, Relazione sullo stato di attuazione della normativa a sostegno delle start-up e delle PMI innovative - 2017
• Università di Pisa, Osservatorio PMI Innovative, Report settembre 2017

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