L’approccio francese nella riparazione del danno non patrimoniale

La giurisprudenza francese ha sviluppato varie metodologie per identificare e valutare le molteplici forme e i differenti aspetti del danno morale.

Il vero salto di qualità, con un approccio tanto innovativo quanto coerente, è stato realizzato nel 2005 dalla commissione Dintilhac, dal nome del magistrato incaricato dal Ministero di Giustizia, all'epoca della presidenza di Jaques Chirac, di guidare il gruppo di lavoro che ha poi stilato il rapporto sull'elaborazione di una nomenclatura riguardante i pregiudizi relativi al danno fisico.

L'uso di tale nomenclatura non è obbligatorio, benché fortemente consigliato e, in ultima analisi, diffusamente applicato (Circulaire DACS n. 2007-05 du 22 février 2007 relative à l'amélioration des conditions d'exercice du recours subrogatoire des tiers payeurs en cas d'indemnisation du dommage corporel. Bulletin Officiel du Ministère de la Justice. « La nomenclature des chefs de préjudice figurant dans le rapport remis par M. Jean-Pierre Dintilhac au garde des sceaux constitue une référence approuvée par l'ensemble des acteurs du droit de l'indemnisation ».). La sua chiarezza espositiva, il suo rigore schematico e l'apertura ad eventuali, successivi miglioramenti evolutivi, ne hanno fatto uno strumento largamente riconosciuto e adottato.

Naturalmente il magistrato è maître à bord ed è quindi al giudice che compete la decisione di prendere in considerazione la nomenclatura interamente, parzialmente o per nulla. È il magistrato quindi che, determinando la missione peritale, guida e struttura lo svolgimento dell'attività del CTU, anche e soprattutto nell'ambito del danno morale, e resta a lui la piena direzione dell'intero processo.

Il danno morale è stato preso in considerazione dalla giurisprudenza francese già dall'inizio del XX secolo. La Corte di Cassazione, in una decisione del 1923 nota come dossier Templier, indica come, in applicazione dell'art. 1382 del Codice Civile, chiunque causi per propria colpa un danno a terzi, sia obbligato a provvedere alla relativa riparazione. L'alta corte precisa che tale riparazione si applica tanto al danno materiale quanto a quello morale (Cass. Civ. 13 février 1923 : D.P. 1923.1.51).

In realtà, sebbene in Francia viga il principio della riparazione integrale del danno (Civ. 2, 28 octobre 1954, J. C. P. 1955, II, 8765), come ricordava Bernard Cerveau, direttore giuridico di AXA, citando a sua volta Geneviève Viney, professore di diritto a Paris I, tale principio perde ogni significato se applicato al danno morale (Civ. 2, 28 octobre 1954, J. C. P. 1955, II, 8765). La griglia del rapporto Dintilhac prevede innanzitutto delle poste di danno non patrimoniale secondo un'ottica cronologica, dove la data della consolidazione rappresenta il cut-off, lo spartiacque.

Il pregiudizio sarà dunque temporaneo prima di tale data e permanente in seguito, salvo per i casi di evoluzione post-consolidazione, su cui non ci soffermeremo.

Nel concetto di danno non patrimoniale rientrano gli aspetti morali del danno, ma non solo. Danno morale e danno non patrimoniale, infatti, nell'accezione francese non sono sinonimi, ma il primo è una parte del secondo.

L'elemento indicato come deficit funzionale, sia esso temporaneo o permanente, rientra nelle voci di danno non patrimoniale. Di esso fanno parte le conseguenze di un danno iatrogeno, in termini di riduzione delle capacità fisiche, psichiche ed intellettuali.

Nonostante si ritrovi in questa definizione una connotazione propria del danno morale, la nomenclatura Dintilhac scorpora il concetto di danno morale puro in differenti elementi analitici.

La ponderazione del deficit funzionale prevede inoltre griglie separate, i barèmes, usate per la sua interpretazione in termini percentuali, in funzione del danno subito.

Il danno morale propriamente detto prende in considerazione i seguenti elementi:

a) Il pretium doloris, ovvero le sofferenze subite dalla vittima. È una posta di danno temporaneo e riguarda l'insieme delle sofferenze fisiche e psichiche che interessano la vittima fino alla consolidazione. La quantificazione è stabilita utilizzando una scala da 1 a 7, da un livello molto basso di sofferenza, fino ad uno estremamente importante.

Le sofferenze presenti al di là della data di consolidazione sono integrate nel deficit funzionale permanente, anch'esso appartenente alle poste di danno non patrimoniale ma, come abbiamo visto, non considerabile prettamente come “danno morale”.

b) Il danno estetico (préjudice esthétique), che può essere inteso sia prima che dopo la data di consolidazione, non è unicamente riferito all'aspetto di una cicatrice chirurgica, come d'istinto verrebbe da pensare. Il pregiudizio estetico derivante da un danno iatrogeno può presentare elementi più importanti, quali un'amputazione, la necessità di portare una protesi o di effettuare spostamenti in sedia a rotelle, etc. Anche in questo caso, in Francia viene usata una valutazione “estetica” su una scala da 1 a 7.

È importante sottolineare che, nel caso in cui il danno estetico abbia delle conseguenze palesi sull'attività professionale della vittima, tale aspetto sarà ponderato e preso in considerazione da una posta di danno patrimoniale, diminuendo, teoricamente, o comunque non aumentando, l'impatto e la valutazione del pregiudizio estetico complessivo.

c) Il pregiudizio detto “d'agrément”, tiene conto delle attività sportive o hobbistiche che la vittima praticava prima del danno iatrogeno sub judice.

Nel corso degli anni questa definizione è stata ampliata, inglobando attività familiari o attinenti la sfera affettiva, alle quali la vittima non può più dedicarsi. È doveroso sottolineare che questa posta di danno non è valutata dal perito, né in termini percentuali, nè sulla base di una scala numerica. Il perito si limita a descrivere nel suo rapporto ciò che la vittima non è più in grado di fare, rispetto alle attività precedenti all'incidente iatrogeno. Si tratta quindi di una sorta di approccio “anamnestico”, anche se in realtà, al momento della definizione pecuniaria, la vittima dovrà produrre elementi di prova dimostranti le attività citate.

d) Il pregiudizio alla sfera sessuale comprende le conseguenze morali che portano ad una diminuita o inesistente capacità di procreare, ovvero all'impossibilità di avere un'attività sessuale come prima dell'evento incriminato. L'elemento morale è importante, in quanto tutta la menomazione fisica, o comunque oggettivamente riscontrabile, è presa in carico dal deficit funzionale.

e) Il préjudice d'établissement è legato alla possibilità di fondare una famiglia o costruire una vita in comune con un partner. Si tratta di una posta di danno di difficile valutazione, che si basa su una ponderazione di merito, piuttosto che su un calcolo fatto sulla base di una scala numerica.

f) Il pregiudizio che deriva dalla coscienza di essere vittima di una grave patologia evolutiva è specificamente concepito per i pazienti che abbiano contratto, a seguito di un atto sanitario, una patologia a carattere evolutivo che va al di là del concetto di consolidazione. Si tratta di pazienti contaminati dal virus dell'AIDS, affetti dalla malattia di Creutzfeld-Jacob, esposti all'amianto, etc.

g) Il danno permanente eccezionale è una fattispecie utilizzata nel caso in cui la vittima abbia subito un tipo di danno morale non compreso negli elementi summenzionati.

Altre poste di danno non patrimoniale sono poi prese in considerazione per le vittime collaterali, persone che di solito fanno parte dell'entourage della vittima. Per esse la nomenclatura Dintilhac opera un distinguo tra il caso in cui la vittima sia deceduta e quello in cui non lo sia.

Nel primo caso si tratta del préjudice d'accompagnement, che ha lo scopo d'indennizare i turbamenti psicologici che si manifestano nel quotidiano dei familiari più prossimi, mentre il préjudice d'affection, risarcisce sotto forma di riparazione pecuniaria la perdita causata dal decesso della vittima, al di là delle sue conseguenze sulla loro vita di tutti i giorni.

Nel caso in cui il danneggiato non sia deceduto, le vittime collaterali vengono risarcite da due fattispecie di danno specifiche.

Anche qui troviamo il préjudice d'affection, che ha lo scopo di riparare le conseguenze derivanti a coloro che possono dimostrare di avere un legame affettivo con la vittima, dal fatto di dover assistere alle sofferenze del danneggiato.

Il danno non patrimoniale eccezionale (préjudices extrapatrimoniaux exceptionnels), è in realtà una ridefinizione del préjudice d'accompagnement. Lo scopo è di fornire un risarcimento per il peggioramento delle condizioni d'esistenza delle persone prossime alla vittima, come il cambiamento della situazione professionale e di vita in generale, incluso il danno alla sfera sessuale.

Dall'adozione e diffusione della nomenclatura Dintilhac, altre poste di pregiudizio si sono aggiunte e sono sempre più comuni nelle CTU e pertanto sempre più comunemente indennizzate. Tali fattispecie di danno sono nate da sentenze della Corte di Cassazione, che hanno dato prova di sensibilità verso un'attualizzazione della giurisprudenza, colmando alcune lacune presenti nella nomenclatura Dintilhac originale (Cass. 1re civ., 3 juin 2010 , n. 09-13.591 «L'obligation du médecin d'informer son patient avant de porter atteinte à son corps est fondée sur la sauvegarde de la dignité humaine ; que le médecin qui manque à cette obligation fondamentale cause nécessairement un préjudice à son patient, fût-il uniquement moral, que le juge ne peut laisser sans indemnisation» ; Civ. 1er 23 janvier 2014 12-22.123 « Indépendamment des cas dans lesquels le défaut d'information sur les risques inhérents à un acte d'investigation, de traitement ou de prévention a fait perdre au patient une chance d'éviter le dommage résultant de la réalisation de l'un de ces risques, en refusant qu'il soit pratiqué, le non-respect, par un professionnel de santé, de son devoir d'information cause à celui auquel l'information était due, lorsque ce risque se réalise, un préjudice résultant d'un défaut de préparation aux conséquences d'un tel risque, que le juge ne peut laisser sans réparation »).

Tra questi nuovi elementi troviamo:

• Il cosiddetto pregiudizio d'impreparazione. Si tratta del danno morale/psichico subito dalla vittima per il fatto di non essere stata sufficientemente informata delle conseguenze di un determinato atto medico/chirurgico, prima dell'esecuzione dello stesso.

Infatti, non solo la vittima avrebbe potuto scegliere diversamente, se adeguatamente messa al corrente, ma avrebbe potuto meglio sopportare le conseguenze dell'atto, una volta accettato. Si tratta in questo caso di un'estrapolazione dell'utilità e della necessità del consenso informato.

• Il danno professionale non patrimoniale è un elemento invocato nel caso in cui la vittima lamenti, in seguito al danno subito, delle ripercussioni su vari aspetti della propria attività professionale, non coperti dalle poste di danno patrimoniale. Questo tipo di pregiudizio permette d'indennizzare l'eventuale aumento della gravosità del lavoro svolto abitualmente dal paziente.

L'approccio fin qui descritto alla riparazione integrale delle diverse fattispecie di pregiudizio morale viene considerato come tipicamente francese nella letteratura giurisprudenziale dell'Hexagone (Denimal M., La réparation intégrale du préjudice corporel : réalités et perspectives., Université du Droit et de la Santé – Lille II, 2016. p. 356). In particolare, alcuni autori sostengono, non senza valide argomentazioni, che il moltiplicarsi delle poste di danno, spesso aventi un certo grado di ridondanza e di compenetrazione reciproca, abbia condotto ad un artificioso aumento del risarcimento complessivo del danno non patrimoniale, inteso da molti in dottrina come danno unico, seppure avente diversi elementi costitutivi, trattati anche separatamente nella pratica giurisprudenziale (Knetsch J., La désintegration du préjudice moral, Recueil Dalloz 2015. 443).

In Francia, la figura che determina le proposte di valutazione dei danni non patrimoniali secondo le suddivisioni descritte, è il perito. Si tratta dell'equivalente del CTU in Italia, nominato dal magistrato ed incaricato, nel rispetto della missione assegnatagli, di valutare, ponderare e descrivere lo stato della vittima.

A seconda della fattispecie di danno considerata, la valutazione sarà piuttosto descrittiva, come nel caso del danno professionale non patrimoniale, ovvero espressa sulla base di una scala numerica, come per il danno estetico.

È importante sottolineare come il magistrato sia assolutamente sovrano e indipendente nella valutazione del pregiudizio, indipendentemente dal carattere di quest'ultimo e dalle conclusioni del rapporto peritale, come affermato da molteplici decisioni della Corte di Cassazione (Assemblée plénière n. 3 de la Cour de Cassation, arrêt du 26 mars 1999, Civ. 2, 21 octobre 2004, pourvoi n. 02-30903, Civ. 2, 21 avril 2005, pourvoi n. 04-06023).

Va inoltre ricordato che l'art. 246 del Nuovo Codice di Procedure Civile (Nouveau Code de Procédure Civile) stabilisce che il giudice non è legato alle conclusioni peritali 8 (Art. 246 NCPC « Le juge n'est pas lié par les constatations ou les conclusions du technicien ». Codifié par le décret 75-1123 1975-12-05 JORF 9 décembre 1975 rectificatif JORF 27 janvier 1976).

Da quanto detto finora emerge come il giudice francese non possa e non debba esprimere il suo giudizio sulla base di un'eventuale quantificazione pecuniaria proposta dal perito, in quanto tale attitudine sarebbe in contradizione con i principi giurisprudenziali d'indipendenza del magistrato. Sistemi di riferimento, basati su dati statistici applicabili a tutto il territorio nazionale, sono tuttavia ammessi, benché non siano propriamente appannaggio dei CTU.

Si tratta dei “referentiel”, strumenti la cui vocazione è di costituire un legame chiaro, ripetibile e uniforme tra il barème che descrive il pregiudizio con le modalità presentate, e l'indennizzo pecuniario attribuibile.

Questi strumenti sono dedicati ad un ambito prettamente giuridico. Da una parte troviamo i magistrati in possesso di strumenti versatili e ripetibili su tutto il territorio per determinare il quantum della riparazione; dall'altra si porranno gli avvocati che, grazie a tali supporti, saranno in grado di meglio consigliare i loro assistiti su quanto sarà legittimo aspettarsi, in concreto, da un'azione giudiziaria promossa contro un professionista della salute o una struttura sanitaria.

Nel Diritto Comune (Droit Commun), a seguito alla decisione del 27 dicembre 2011 (Arrêté du 27 décembre 2011 relatif à l'application des articles R. 376-1 et R. 454-1 du code de la sécurité sociale . JORF n.0302 du 30 décembre 2011 page 22807 , texte n. 61), esiste anche un barème ufficiale di capitalizzazione, aggiornato annualmente in base alle statistiche fornite dall'INSEE (Institut national de la statistique et des études économiques) (http://www.ajdommagecorporel.fr/sites/www.ajdommagecorporel.fr/files/fichier_cv/Bar__me_de_capitalisation_2018.pdf). Tuttavia, nell'ambito del Diritto Sanitario, ed in particolare nelle questioni che attengono alla riparazione del danno iatrogeno, seguire rigidamente un generico barème di capitalizzazione può risultare insufficiente e aleatorio, non garantendo questo al giudice il dovuto potere discrezionale.

Per tale motivo si preferisce e si considera più consona l'applicazione dei già menzionati “référentiel”, tra i quali può essere citato quello proposto nel 2016 da Benoît Mornet (Référentiel indicatif de l'indemnisation du préjudice corporel des cours d'appel, sous la dir. de B. Mornet, Ecole nationale de la magistrature, oct. 2016, url https://frama.link/referentiel-2016) della Scuola Nazionale di Magistratura, oppure quello dell'ONIA (www.oniam.fr/medias/uploads/.../referentiel_indemnisation_2018.pdf), ufficio del Ministero della Salute francese preposto all'indennizzo e alla riparazione pecuniaria delle conseguenze del danno iatrogeno, sia per quanto riguarda le procedure stragiudiziali che giudiziarie, laddove la colpa grave del sanitario non sia riconosciuta.

I “référentiel” sono quindi strumenti di uso facoltativo, non ancora imposti per ottenere una maggiore uniformità nella valutazione del danno non patrimoniale. Tuttavia, la loro pubblicazione conferma l'attuale tendenza verso una riparazione più uniforme non solo tra le giurisdizioni ma anche fra i tribunali.

Per il futuro c'è quindi da aspettarsi un ulteriore sviluppo di questi strumenti, fino ad una reale uniformità negli usi e ad una più giusta valutazione del danno non patrimoniale.

La valutazione delle conseguenze del danno iatrogeno sul piano dei pregiudizi non patrimoniali rappresenta un problema d'attualità che il legislatore e la giurisprudenza francesi si sforzano di affrontare nella maniera più equa possibile da oltre un secolo.

La dottrina francese valuta il danno morale non come un'entità unica e generica, ma come il risultato di una scomposizione artificiosa in diversi elementi, operata nell'intento di offrire una soluzione più schematica e chiara, che non risulta tuttavia scevra di difficoltà interpretative.

Il principio della riparazione integrale del danno spinge gli attori del Diritto a dare sempre più peso all'indennizzo del danno non patrimoniale, onde evitare in tutti i modi di peccare per difetto nella riparazione pecuniaria di qualcosa che non è misurabile finanziariamente.

L'utilizzo dei barèmes da parte dei CTU e dei référentiel da parte dei giudici riassume la tendenza attuale della giurisprudenza.

D'altro canto, la totale indipendenza del magistrato continua a non essere messa in alcun modo in discussione ed i progetti di legge per rendere obbligatorie le tabelle proposte dell'équipe di Dintilhac sono rimasti senza seguito (Projet de réforme de la responsabilité civile : Présenté le 13 mars 2017 par Jean-Jacques Urvoas, garde des sceaux, ministre de la justice suite à la consultation publique menée d'avril à juillet 2016, Ministère de la Justice, Direction des affaires civiles et du sceau, mars 2017. Art. 1269-1271; http://www.justice.gouv.fr/publication/Projet_de_reforme_de_la_responsabilite_civile_13032017.pdf).

Tuttavia, l'insistenza delle istituzioni verso un'uniformità d'interpretazione e di procedure nella riparazione del danno in generale, e di quello non patrimoniale in particolare, porterà probabilmente ad una più incisiva presa di posizione del legislatore, al fine di chiarire e facilitare (ma anche di limitare?) il lavoro dei magistrati e dei CTU.