Aumento di capitale con successivo conferimento di un’impresa commerciale nelle società di capitali tedesche

Nella prassi si pone regolarmente il compito di dovere strutturare un progetto di conferimento di un'impresa commerciale individuale in una società di capitali. Molti imprenditori, che hanno con successo costruito il loro business, al fine di farlo crescere, di limitare la propria responsabilità e/o di avere la possibilità di moltiplicare il proprio rendimento decidono di fondare o di diventare soci di una società di capitali nella quale conferiscono la loro attività imprenditoriale.

Nel contesto di un c.d. conferimento in natura aperto si pongono diversi temi di diritto societario e tributario.

La legge sulle società a responsabilità limitata tedesca (GmbH-Gesetz, di qui in breve, GmbHG) stabilisce che i contributi dei soci possano essere effettuati sotto forma di contributi in denaro e/o in natura. I contributi in denaro solitamente vengono effettuati a mezzo di bonifici. I mutui o i crediti di soci non vengono considerati contributi in denaro, ma in natura con la conseguenza che per essi è obbligatorio rispettare le norme relative ai contributi in natura.

In Germania tutti i beni soggetti a una valutazione economica possono in teoria essere conferiti nel patrimonio di una società di capitali, a prescindere dal fatto che siano, o meno contabilizzabili nell'attivo del bilancio. Possono pertanto essere oggetto di un conferimento in natura anche le imprese commerciali individuali. Nell'interesse dei creditori della società devono comunque essere rispettate le regole di trasparenza e congruità del valore del bene conferito nel patrimonio della società, il cui rispetto viene rigorosamente controllato dai registri delle imprese. Il fatto che non venga effettuato un contributo in denaro deve essere pubblicato o nello statuto o nella delibera dell'assemblea dei soci: documenti che sulla base della normativa vigente devono essere pubblicati nel registro delle imprese e quindi saranno accessibili a chiunque. I soci sono altresì tenuti a redigere una relazione nella quale viene descritto dettagliatamente il bene oggetto di conferimento nonché il valore del medesimo. Siccome la norma di legge parla genericamente di “valore” del bene conferito in natura, si è discusso in giurisprudenza e dottrina se con ciò si intenda il valore di liquidazione, il valore di bilancio o il valore di mercato. Dato che la Corte di Cassazione Tedesca (Bundesgerichtshof, BGH) non si è ancora pronunciata sul punto, bisogna fare riferimento alle decisioni delle principali Corti di Appello come per esempio ad un provvedimento della Corte d'Appello di Francoforte sul Meno (Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Beschluss vom 19 marzo 2015, 20 W 160/13), e all'opinione predominante in dottrina che stabiliscono la rilevanza del valore di mercato perché più tutelante per i creditori. A ciò si aggiunge l'obbligo di accludere il parere aggiornato di un esperto, ovvero di un revisore contabile, sul valore di mercato del bene conferito. Giova sottolineare che l'inosservanza di queste regole comporta la responsabilità personale di tutti i soggetti coinvolti nonché, in determinati casi, perfino conseguenze penali.

Per illustrare la rilevanza dell'osservanza di queste regole appare interessante riassumere i principali aspetti della sentenza della Corte d'Appello di Naumburg (Oberlandesgericht Naumburg) del 17 gennaio 2018, rif. 5 Wz 12/17, relativamente a un caso in cui era stato scoperto durante il controllo del registro delle imprese che il valore del terreno oggetto del contributo in natura non corrispondeva alla cifra necessaria per arrivare al capitale sociale pattuito dai soci. La Corte dopo un attento accertamento dei fatti, ha stabilito la responsabilità personale dei soci sulla differenza tra il valore indicato e il valore di mercato del bene ai sensi del § 9 GmbHG. Per realizzare l'operazione i soci dovevano quindi pagare la differenza in denaro e l'amministratore della società in conformità al § 8 comma 2 GmbHG doveva garantire nei confronti del registro delle imprese che l'importo fosse nella libera disposizione della società. La Corte tuttavia non riteneva obbligatorio provvedere a una modifica dello statuto al fine di precisare che era stato effettuato invece del conferimento in natura, un conferimento in denaro.

Noi professionisti siamo tenuti a istruire i clienti in modo esaustivo in merito ai presupposti di un conferimento di un'impresa commerciale individuale in una società di capitali, nonché delle criticità ivi connesse e la Corte di Cassazione Tedesca ha stabilito una casistica severa di responsabilità professionale dei professionisti coinvolti in una tale operazione.

Giova rilevare che l'impresa commerciale individuale deve essere conferita nella sua complessità, cioè inclusiva di tutte le attività e passività. In conformità al § 20 commi 1 e 2 Umwandlungsteuergesetz (legge sull'imposta di conversione) è consentito il conferimento e la prosecuzione dell'attività applicando i valori di bilancio, a condizione che colui che conferisce l'impresa commerciale individuale riceva in cambio nuove quote sociali. Tale presupposto è soddisfatto nei casi di c.d. conferimenti in natura aperti, come l'operazione descritta nel presente articolo. Un conferimento invece non viene considerato aperto, ma occulto, qualora l'operazione non prevede come corrispettivo quote sociali. Il termine tecnico “conferimento in natura” nel § 20 Umwandlungsteuergesetz peraltro non ha significato identico a quello utilizzato nel diritto societario, in quanto sulla base della giurisprudenza della Corte dei Conti (Bundesfinanzhof) la legge tributaria include altresì le situazioni combinate in cui contestualmente a un conferimento di denaro vengano conferiti beni in natura (c.d. Sachagio).

L'operazione di conferimento in natura dell'impresa commerciale individuale nei confronti del nuovo socio a fronte dell'attribuzione di quote sociali è un'operazione soggetta all'imposizione ai sensi del § 16 comma 1 no. 1 Einkommensteuergesetz (legge sull'imposta dei redditi), in quanto considerata come una vendita di un'azienda.