Il contratto autonomo di garanzia

Il contratto autonomo di garanzia (c.d. Garantievertrag) (Cass. n. 10486/2004; Cass. n. 23900/2006; Cass. n. 17490/2007; Cass. n. 3257/2007; Cass. n. 11890/2008; Cass., S.U., n. 3947/2010; Cass. n. 12153/2016; Cass. n. 7883/2017; in arg. Falabella, Fideiussione «a prima richiesta» e contratto autonomo di garanzia: elementi distintivi, in Obbligazioni e contratti, 2006, 109; Amendolagine, Le conseguenze della qualificazione del contratto di fideiussione come contratto autonomo di garanzia, in Contratti, 2016, 586; Frigeni, Riflessioni sul contratto autonomo di garanzia, in Vita not., 2013, 565), espressione dell'autonomia negoziale ex art. 1322 c.c., ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, che può riguardare anche un fare infungibile, contrariamente al contratto del fideiussore, il quale garantisce l'adempimento della medesima obbligazione principale altrui (attesa l'identità tra prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal garante).

La causa concreta del contratto autonomo è quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no, mentre con la fideiussione, nella quale ricorre l'elemento dell'accessorietà, è tutelato l'interesse all'esatto adempimento della medesima prestazione principale.

Ne deriva che, mentre il fideiussore è un "vicario" del debitore, l'obbligazione del garante autonomo si pone in via del tutto indipendente rispetto all'obbligo primario di prestazione, essendo qualitativamente diversa da quella garantita, perché non necessariamente sovrapponibile ad essa e non rivolta all'adempimento del debito principale, bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore.

L'inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento "a prima richiesta e senza eccezioni" vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia (c.d. Garantievertrag), in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un'evidente discrasia rispetto all'intero contenuto della convenzione negoziale (Cass., S.U., n. 3947/2010, cit.; Cass. n. 4717/2019). In presenza, infatti, di indici sintomatici di opposto tenore, la clausola “a prima richiesta e senza eccezioni” non basta a far assumere alla fideiussione i connotati del contratto autonomo di garanzia, né può recidere il tipico nesso di accessorietà della garanzia all'obbligazione principale, ma si configura come un meccanismo di solve et repete, compatibile col carattere dell'accessorietà, che consente al garante, una volta adempiuta l'obbligazione, di far valere in sede di azione di ripetizione dell'indebito ogni eccezione attinente al rapporto di base (Cass. n. 2909/1996; conformi, sul valore di solve et repete della pattuizione, Cass. n. 4446/2008; Cass. n. 4661/2007; Cass. n. 19484/2005; Cass. n. 2742/2002).

La c.d. polizza fideiussoria è un negozio che, sotto il profilo genetico, si distingue dalle convenzioni fideiussorie sia perché necessariamente oneroso, mentre la fideiussione può essere anche a titolo gratuito, sia perché stipulato, non tra il fideiussore e il creditore, ma, di regola, dall'appaltatore (debitore principale) su richiesta ed in favore del committente beneficiario (creditore principale); inoltre, esso è strutturalmente articolato secondo lo schema del contratto a favore di terzo, il quale non è parte né formale né sostanziale del rapporto, ed è funzionalmente caratterizzato dall'assunzione dell'impegno, da parte di una banca o di una compagnia di assicurazione (promittente), di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo nel caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta dal contraente.

Ai fini della distinzione tra contratto autonomo di garanzia e fideiussione non è decisivo l'uso delle espressioni, quanto piuttosto la relazione in cui le parti hanno inteso porre l'obbligazione principale e quella di garanzia (Cass. n. 3964/1999; Cass. n. 8324/2001; Cass. n. 4661/2007); la fondamentale distinzione tra l'uno e l'altro contratto sta nel fatto che il contratto autonomo di garanzia è privo del carattere dell'accessorietà, sicché viene di norma esclusa la facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale, regola che è invece essenziale nella fideiussione ai sensi dell'art. 1945 c.c. (Cass. n. 3257/2007; Cass. n. 11890/2008; Cass. n. 12153/2016); la presenza della clausola "a prima richiesta" o "a semplice richiesta" comporta, di regola, l'inapplicabilità della disciplina delle tipiche eccezioni fideiussorie di cui agli artt. 1956 e 1957 c.c. (Cass. n. 10486/2004; Cass. n. 23900/2006; Cass. n. 17490/2007; Cass., S.U., n. 3947/2010; Cass. n. 7883/2017; posizioni maggiormente articolate, riguardo alla possibile applicazione dell'art. 1957 c.c. al contratto autonomo di garanzia, sono state espresse da Cass. n. 16825/2016 e Cass. n. 22346/2017).

Ricapitolando. Caratteristica fondamentale che differenzia il contratto autonomo di garanzia dalla fideiussione è la carenza dell'elemento dell'accessorietà, sicché «il garante s'impegna a pagare al beneficiario, senza opporre eccezioni in ordine alla validità e/o all'efficacia del rapporto di base»; la causa concreta del contratto autonomo di garanzia sta nel «trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale»; la presenza di una clausola a prima richiesta e senza eccezioni «dovrebbe di per sé orientare l'interprete verso l'approdo alla autonoma fattispecie del Garantievertrag, salva evidente, patente, irredimibile discrasia con l'intero contenuto "altro" della convenzione negoziale» (Cass., S.U., n. 3947/2010, cit.).

L'accertamento relativo alla distinzione, in concreto, tra contratto di fideiussione e contratto autonomo di garanzia è questione riservata al giudice di merito ed è censurabile in sede di legittimità esclusivamente per violazione dei canoni legali di ermeneutica ovvero per vizio di motivazione (Cass. n. 13001/2006; Cass. n. 3678/2011).

Al contratto autonomo di garanzia trova applicazione l'art. 67, comma 2, l. fall., sul presupposto che le diversità strutturali e funzionali che intercorrono tra fideiussione e contratto autonomo di garanzia non determinano differenze di regime giuridico sotto ogni profilo. In particolare, nel rapporto tra debitore principale e creditore beneficiario, il pagamento fatto dal garante autonomo produce effetti identici - in ordine all'attribuzione patrimoniale - a quello posto in essere dal fideiussore: in entrambi i casi si tratta di un pagamento del terzo, che trova titolo nell'assunzione negoziale di un obbligo di garanzia. Ne consegue che, avuto riguardo al rapporto tra debitore principale e creditore garantito, tale pagamento è revocabile ex art. 67, comma 2, l. fall., al ricorrere di identici presupposti, sia oggettivi (pagamento e regresso), che soggettivi (Cass. n. 26062/2017).

Il tratto distintivo del contratto autonomo di garanzia è dunque che il garante si obbliga ad eseguire la prestazione oggetto della garanzia a prima richiesta del creditore garantito, e senza opporre eccezioni attinenti alla validità, all'efficacia ed alla vicenda del rapporto principale. La Cassazione haindividuato comunque tre circostanze in cui il garante, nel contratto autonomo di garanzia, può opporre eccezione al beneficiario dell'accordo: l'inesistenza del contratto principale; la nullità dello stesso per contrarietà a norme imperative o per illiceità della sua causa, tendendo altrimenti il contratto di garanzia ad assicurare un risultato che l'ordinamento vieta; l'esecuzione fraudolenta od abusiva, rientrando in quest'ultima ipotesi anche il caso di adempimento dell'obbligazione principale, se il garante ha fornito prova liquida ed incontestabile di detto adempimento (in arg. Cass. n. 5997/2006; Cass. n. 10652/2008; Cass., S.U., n. 3947/2010; Cass. n. 371/2018).

Più nel dettaglio, il regime "autonomo" del Garantievertrag trova comunque un limite quando:

- le eccezioni attengano alla validità dello stesso contratto di garanzia (Cass. n. 3326/2002) ovvero al rapporto garante/beneficiario (Cass. n. 6728/2002);

- il garante faccia valere l'inesistenza del rapporto garantito (Cass. n. 10652/2008);

- la nullità del contratto-base dipenda da contrarietà a norme imperative o illiceità della causa ed attraverso il contratto di garanzia si tenda ad assicurare il risultato che l'ordinamento vieta (Cass. n. 3326/2002, cit.; Cass. n. 26262/2007; Cass. n. 5044/2009; Cass. n. 20397/2017). La nullità della pattuizione di interessi ultralegali e le altre contestazioni, circa la debenza di commissioni e spese non adeguatamente previste, non si comunica al contratto autonomo di garanzia, non essendo vietato in assoluto nel nostro ordinamento il pagamento di tali interessi e spese ma soltanto quello di interessi usurari (Cass. n. 5833/2019; Cass. n. 5044/2009, cit.; Cass. n. 26262/2007, cit.: la Cassazione, cassando con rinvio la sentenza impugnata, che aveva erroneamente ritenuto inammissibile l'eccezione di nullità, ha affermato il dovere di accertare - come richiesto dagli opponenti ad un decreto ingiuntivo ottenuto dalla banca ai sensi dell'art. 50 TUB - l'eventuale previsione del tasso usurario sugli interessi passivi interessanti il rapporto di conto corrente ai sensi degli artt. 644 c.p. e 1815 c.c., e la conseguente nullità ex art. 1418 c.c.; Cass. n. 3326/2002, cit.). Con particolare riguardo agli interessi anatocistici, la Cassazione ha di recente affermato che il garante autonomo è pienamente legittimato a sollevare, nei confronti della banca, l'eccezione di nullità della clausola anatocistica, allorquando essa non si fondi su di un uso normativo (e non ricorrano, ovviamente, le altre condizioni legittimanti previste dall'art. 1283 c.c. ovvero dall'art. 120 TUB per gli esercenti l'attività bancaria). Va evidenziato, del resto, che, se si ammettesse la soluzione contraria, si finirebbe per consentire al creditore di ottenere, per il tramite del garante, un risultato che l'ordinamento vieta (Cass. n. 371/2018; in argomento v. anche Cass. n. 20397/2017, cit.);

- sia proponibile la cd. exceptio doli generalis seu presentis, perché risulta evidente, certo ed incontestabile il venir meno del debito garantito per pregressa estinzione dell'obbligazione principale per adempimento o per altra causa (Cass. n. 16213/2015; Cass. n. 16345/2018).

Le "eccezioni" predette attestano, come ancora sottolineato da Cass., S.U. n. 3947/2010, cit., che l'accessorietà dell'obbligazione autonoma di garanzia rispetto al rapporto debitorio principale assume un carattere 'elastico', di semplice collegamento e coordinamento tra obbligazioni, ma non viene del tutto a mancare: e ciò sarebbe dimostrato, oltre che dal meccanismo di riequilibrio delle diverse posizioni contrattuali attraverso il sistema delle rivalse, proprio dalla rilevanza delle ipotesi in cui il garante è esonerato dal pagamento per ragioni che riguardano comunque il rapporto sottostante (conf. Cass. n. 371/2018, cit.).

Secondo una parte della giurisprudenza di merito, depongono verso la configurazione dell'obbligazione assunta come prestazione di garanzia autonoma i seguenti elementi: l'obbligo di rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo; l'esclusione del beneficium excussionis e l'espressa deroga all'art. 1957 c.c.; l'obbligo di pagare immediatamente alla banca, a semplice richiesta scritta, anche in caso di opposizione del debitore, quanto dovutole per capitale, interessi, spese, tasse ed ogni altro accessorio; l'obbligo di restituzione delle somme comunque erogate nell'ipotesi in cui le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide; l'esclusione della possibilità di sollevare eccezioni riguardo al momento in cui la banca esercita la sua facoltà di recedere dai rapporti col debitore. Le suddette clausole sono state reputate incompatibili con il principio di accessorietà che caratterizza la fideiussione, per cui malgrado il nomen iuris "fideiussione" utilizzato dalle parti, il contratto concluso tra le parti è stato qualificato un contratto autonomo (Trib. Velletri, 28 marzo 2018).

Il contratto autonomo di garanzia ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, che può riguardare anche un fare infungibile, contrariamente al contratto del fideiussore, il quale garantisce l'adempimento della medesima obbligazione principale altrui. La causa concreta del contratto autonomo è quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no. L'inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento "a prima richiesta e senza eccezioni" vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia, in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un'evidente discrasia rispetto all'intero contenuto della convenzione negoziale.