Usura e interessi moratori: in attesa delle Sezioni Unite

Va rimessa al Primo Presidente, per l'eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, la trattazione delle seguenti questioni: a) se alla stregua del tenore letterale degli artt. 644 c.p. e 2 l. n. 108/1996, nonché dalle indicazioni emergenti dai lavori preparatori di quest'ultima legge, il principio di simmetria consenta di escludere l'assoggettamento degli interessi di mora alla disciplina antiusura in quanto non costituenti oggetto di rilevazione ai fini della determinazione del TEGM; b) in caso contrario, se, ai fini della verifica in ordine al carattere usurario degli interessi, sia sufficiente la comparazione con il tasso soglia determinato in base alla rilevazione del TEGM di cui al citato art. 2, comma 1, l. n. 108/1996 , oppure se la mera rilevazione del relativo tasso medio imponga di verificarne l'avvenuto superamento nel caso concreto e con quali modalità.

L'assoggettamento o no degli interessi moratori alla disciplina antiusura è questione di particolare importanza, in quanto, come evidenziato nell'ordinanza di rimessione, "oltre ad implicare una rivisitazione delle categorie in cui vengono tradizionalmente inquadrati gl'interessi, investe un fenomeno di vasta portata, oggetto di discussione in un considerevole numero di giudizi, anche di notevole valore economico, il cui esito nelle fasi di merito, avendo dato luogo a soluzioni diversificate, consente di attribuire al relativo esame uno spiccato rilievo nomofilattico ".

Le Sezioni Unite dovranno stabilire se gli interessi di mora sono assoggettati alla normativa antiusura e, nell'eventualità, indicare qual è il tasso soglia usura applicabile.

Un diffuso indirizzo giurisprudenziale, anche di legittimità (Cass. n. 4251/1992; Cass. n. 5286/2000; Cass. n. 14899/2000; Cass. n. 8442/2002; Cass. n. 5324/2003; Cass. nn. 9532/2010, 11632/2010, 1748/2011; Cass. n. 350/2013; Cass. nn. 602 e 603/2013; Cass. n. 5598/2017; Cass. n. 23192/2017; Cass. n. 27442/2018; Cass. n. 22890/2019), afferma che gli interessi di mora (autonomamente considerati) debbano essere inclusi nelle soglie d'usura. Le argomentazioni logico-giuridiche poste a supporto di questo convincimento sono molteplici.

In primo luogo, è evidenziato che la locuzione concernente gli interessi « ;promessi o convenuti, a qualunque titolo ;» (art. 1, comma 1, D.L. n. 394/2000, convertito in L. n. 24/2001), induce a ritenere che la normativa antiusura sia applicabile, oltre che agli interessi corrispettivi e compensativi, anche a quelli di mora, come si evince anche dalla relazione al disegno di legge di conversione del D.L. 29.12.2000, n. 394: « ;l'articolato fornisce al comma 1 l'interpretazione autentica dell'art. 644 del codice penale e dell'art. 1815, comma secondo, del codice civile. Viene chiarito che, quando in un contratto di prestito sia convenuto il tasso di interesse (sia esso corrispettivo, compensativo o moratorio), il momento al quale rifarsi per verificarne l'eventuale usurarietà sotto il profilo sia penale che civile, è quello della conclusione del contratto, a nulla rilevando il pagamento degli interessi».

La giurisprudenza di legittimità sopra citata ha posto a sostegno di questo indirizzo l'esistenza di un «principio di omogeneità di trattamento degli interessi, pur nella diversità di funzione» e la circostanza che « ;il ritardo colpevole ... non giustifica il permanere della validità di una obbligazione così onerosa e contraria alla legge ;». Anche la Corte Costituzionale (obiter dictum) ha evidenziato che «il riferimento, contenuto nel D.L. n. 394/2000, art. 1, comma 1, agli interessi a qualunque titolo convenuti rende plausibile – senza necessità di specifica motivazione – l'assunto, del resto fatto proprio anche dal giudice di legittimità, secondo cui il tasso soglia riguarderebbe anche gli interessi moratori» (Corte cost. n. 29/2002)

Il fondamento giuridico di tale impostazione è la naturale fecondità del denaro, per cui ogni tipo di interesse è remunerativo; in sostanza, alla base dell'assoggettamento degli interessi moratori alla L. n. 108/1996 è posto il “principio di omogeneità di trattamento” degli interessi, desumibile dall'allineamento dei tassi moratori a quelli pattuiti per i corrispettivi previsto dall'art. 1224, comma 1, c.c.: anche gli interessi moratori, che appunto trovano il loro fondamento nella naturale fecondità del denaro, hanno dunque una funzione almeno in parte remunerativa dell'uso di altrui denaro, senza una sostanziale soluzione di continuità tra la fase fisiologica e quella patologica del rapporto. Escludere gli interessi di mora dall'ambito applicativo della normativa antiusura significa, invece, disconoscere la omogeneità di trattamento degli interessi, rilevandone la diversità strutturale e funzionale.

La circostanza che gli interessi moratori non concorrano a determinare il TEGM non appare di ostacolo ai fini della loro rilevanza usuraria. La loro mancata inclusione fra gli elementi da considerare ai fini della determinazione del TEGM è giustificata, infatti, dalla necessità di evitare l'innalzamento del tasso soglia immettendo nel suo calcolo una voce che attiene alla patologia (non fisiologia) del rapporto e meramente eventuale (dello stesso tenore sono le conclusioni di Bankitalia).

Nella Comunicazione del 3 luglio 2013 della Banca d'Italia, “Chiarimenti in materia di applicazione della legge antiusura”, è affermato che gli interessi di mora sono esclusi dal calcolo del TEG perché non sono connessi all'erogazione del credito e non sono dovuti dal momento dell'erogazione del credito ma solo a seguito di un eventuale inadempimento da parte del cliente. L'esclusione evita di considerare nella media operazioni con andamento anomalo. Infatti, essendo gli interessi moratori più alti, per compensare la banca del mancato adempimento, se inclusi nel TEG medio potrebbero determinare un eccessivo innalzamento delle soglie, in danno della clientela. Tale impostazione, osserva ancora l'Autorità di Vigilanza, è coerente con la disciplina comunitaria sul credito al consumo che esclude dal calcolo del TAEG (Tasso Annuo Effettivo Globale) le somme pagate per l'inadempimento di un qualsiasi obbligo contrattuale, inclusi gli interessi di mora.

In ogni caso, anche per la Banca d'Italia gli interessi di mora sono assoggettati alla normativa antiusura; per evitare il confronto tra tassi disomogenei (TEG applicato al singolo cliente, comprensivo della mora effettivamente pagata, e tasso soglia che esclude la mora), i Decreti trimestrali riportano i risultati di un'indagine per cui la maggiorazione stabilita contrattualmente per i casi di ritardato pagamento è mediamente pari a 2,1 punti percentuali (dal 1° gennaio 2018 la maggiorazione media è 1,9% per i mutui ipotecari, 4,1% per le operazioni di leasing e 3,1% per gli altri prestiti). In assenza di una previsione legislativa che determini una specifica soglia in presenza di interessi moratori, la Banca d'Italia adotta, nei suoi controlli sulle procedure degli intermediari, il criterio in base al quale i TEG medi pubblicati sono aumentati di un coefficiente ratione temporis vigente per poi determinare la soglia su tale importo.

Un altrettanto compatto filone giurisprudenziale esclude, invece, la possibilità di applicare la normativa antiusura agli interessi moratori (Trib. Trento 6.7.2017; Trib. Roma 3.1.e 24.1.2018; Trib. Roma 2.3.2018 e 14.3.2018; Trib. Taranto 3.3.2018; Trib. Bologna 5.3.2018; Trib. Brescia 19.4.2018 e 21.12.2017; Trib. Treviso 22.3.2018 e 18.4.2018; Trib. Modena 17.4.2018 e 18.4.2018; Trib. Napoli Nord 22.5.2018; Trib. Torino 13.6.2018, Trib. Milano 8.2.2019; Trib. Treviso 30.1.2019, Trib. Lucca 7.1.2019).

In primo luogo, è rilevato che le “Istruzioni per la rilevazione del tasso effettivo globale medio ai sensi della legge sull'usura” emanate dalla Banca d'Italia stabiliscono (paragrafo C4, Trattamento degli oneri e delle spese nel calcolo del TEG) che dal calcolo del tasso di interesse delle operazioni oggetto di rilevazione sono esclusi « ;gli interessi di mora e gli oneri assimilabili contrattualmente previsti per il caso di inadempimento di un obbligo ;»: ne consegue l'illegittimità matematico-finanziaria e giuridica di operare un confronto tra due realtà disomogenee, il tasso-soglia desunto dal TEGM pubblicato (privo degli interessi di mora) e il TEG del singolo rapporto (comprensivo degli interessi moratori). Anche la L. n. 108/1996 esige la rilevazione comparata di « ;operazioni della stessa natura ;». Insomma, il c.d. principio di omogeneità di confronto esige che la valutazione di usurarietà sia realizzata tra entità (TEG e TEGM) omogenee. Tale ultimo profilo (simmetria di confronto) è stato di recente autorevolmente valorizzato dalla Cassazione (Cass. nn. 12965/2016 e 22270/2016 e Cass., Sez. Un. n. 16303/2018).

La mancanza di un tasso soglia ad hoc degli interessi moratori ha altresì indotto i giudici ad escludere la loro assoggettabilità alla disciplina sull'usura oggettiva (restando impregiudicata l'eventuale verifica dell'usura “soggettiva” o “in concreto”): pertanto, sino a quando non verrà commissionata dal MEF una rilevazione di un TEGM specifico per gli interessi di mora, per questi ultimi non è possibile procedere a una qualificazione in termini “oggettivi” dell'interesse usurario.

Un altro ordine di considerazioni è di natura testuale: l'art. 1815, comma 2, c.c., ove contempla gli interessi «convenuti» e l'art. 644, comma 1, c.p., che si riferisce ad interessi «in corrispettivo» di una prestazione di denaro o di altra utilità, attestano che il legislatore richiede la corrispettività degli interessi ai fini usurari, per cui ad essere colpiti dalla normativa antiusura sarebbero solo gli interessi corrispettivi (che attengono alla fase fisiologica del rapporto). Restano, quindi, escluse le prestazioni “accidentali” (e perciò meramente eventuali), sinallagmaticamente riconducibili al futuro inadempimento. Sono dunque gli interessi “remunerativi» (id est, corrispettivi) ad essere sottoposti ex lege alla verifica dell'usura.

Tale interpretazione appare suffragata dalla giurisprudenza di legittimità, la quale ha affermato che la clausola penale – nell'ambito della quale è indiscutibilmente riconducibile l'interesse moratorio (Cass. n. 8481/2001; Cass. n. 23273/2011) - per la sua funzione (desumibile dal dettato degli artt. 1382 – 1386 c.c.) ex se, non può essere considerata come parte di quel “corrispettivo” che previsto dall'art. 644 c.p. può assumere carattere di illiceità, poiché sul piano giuridico l'obbligazione nascente dalla clausola penale non si pone come corrispettivo dell'obbligazione principale, ma come effetto derivante da una diversa causa che è un inadempimento (Cass. pen. n. 5683/2012; Cass. pen. n. 29010/2018).

Sulla scia dei rilievi che precedono è altresì affermata la differenza concettuale e funzionale degli interessi moratori (rispetto a quelli corrispettivi), aventi natura risarcitoria/sanzionatoria, ai fini della loro esclusione dal campo di applicazione della normativa antiusura (agganciata alla corrispettività degli interessi) nonché l'assenza di diretta correlazione tra le condizioni di erogazione del credito e gli interessi di mora. In definita, gli interessi moratori non remunerano affatto il creditore dell'erogazione del credito, ma lo ristorano per il protrarsi della perdita della disponibilità di somme di denaro che egli non ha accettato, ma che subisce per effetto dell'inadempimento del debitore e per un periodo di tempo non prevedibile.

Fermo quanto precede, si impone un'altra questione: se gli interessi moratori sono assoggettati alla normativa antiusura, quale è l'appropriato tasso soglia di riferimento?

L'opportunità di procedere ad una rilevazione ad hoc per gli interessi di mora è stata (tendenzialmente) riscontrata dal Ministero dell'Economia e delle Finanze – Dipartimento del Tesoro, che nei decreti di rilevazione dei tassi effettivi globali medi prevede una maggiorazione per gli interessi moratori. In particolare, a far data dal 1° gennaio 2018 (Decreto MEF del 21.12.2018), è stabilito che « ;i tassi effettivi globali medi di cui all'articolo 1, comma 1, del presente decreto non sono comprensivi degli interessi di mora contrattualmente previsti per i casi di ritardato pagamento. Secondo l'ultima rilevazione statistica condotta dalla Banca d'Italia d'intesa con il Ministero dell'Economia e delle Finanze, i tassi di mora pattuiti presentano, rispetto ai tassi percentuali corrispettivi, una maggiorazione media pari a 1,9 punti percentuali per i mutui ipotecari di durata ultraquinquennale, a 4,1 punti percentuali per le operazioni di leasing e a 3,1 punti percentuali per il complesso degli altri prestiti ;» (come risaputo, la precedente indagine statistica prospettava, invece, per tutte le categorie di operazioni, una maggiorazione, in essere fino al 31.12.2017, pari al 2,1%).

Alla base delle predette rilevazioni statistiche si pone la necessità – segnalata dalla Banca d'Italia con Comunicazione del 3 luglio 2013 e già prima suggerita dall'Associazione Bancaria Italiana - di «evitare il confronto tra tassi disomogenei (TEG applicato al singolo cliente, comprensivo della mora effettivamente pagata, e tasso soglia che esclude la mora)». Quanto precede all'evidente proposito di ripristinare quel principio di simmetria/omogeneità di confronto che la recente Cassazione, anche a Sezioni Unite, ha collocato, come già riferito, al centro del sistema dell'usura e che appare (inevitabilmente) destinato a influenzare significativamente il dibattito sul tasso soglia degli interessi moratori, a vantaggio della metodologia adottata da Bankitalia.

La parte (forse maggioritaria) della giurisprudenza di merito – sul presupposto non tanto della vincolatività delle Istruzioni della Banca d'Italia quanto soprattutto della necessità di rispettare il criterio di omogeneità di confronto tra tasso usurario e tasso soglia – valorizza il tasso soglia di mora suggerito da Banca d'Italia per le verifiche di usurarietà degli interessi moratori (Trib. Terni 15.2.2018; Trib. Roma 24.1.2018; Trib. Roma 2.3.2018; Trib. Bologna 5.3.2018; Trib. Catania 20.4.2018; Trib. Lanciano 20.3.2018; Trib. Ferrara 7.3.2018; Trib. Bari 2.2.2018; Trib. Ancona 31.5.2018; Trib. Napoli 17.4.2018; Trib. Catania 11.7.2018; Trib. Cagliari 9.4.2018; Trib. Roma 21.6.2018; Trib. Roma 22.11.2018 e 28.11.2018; Trib. Pavia 28.1.2019; Trib. Roma 3.4.2019; App. Firenze 7.3.2019).

Occorre infatti evidenziare che, riguardo al tasso soglia degli interessi di mora, nella giurisprudenza si sta affermando il principio per cui per confrontare il tasso di mora, che non viene rilevato dai decreti trimestrali ministeriali, si debba aumentare il TEG medio (della categoria di riferimento) rilevato dalla Banca d'Italia di un valore pro tempore vigente (nei mutui, 2,1% fino al 31.12.2017 e 1,9% dal 1° gennaio 2018). È vero che nessuna norma o nessuna fonte secondaria prevede l'obbligo di operare tale maggiorazione, tuttavia questo incremento va applicato per sopperire a quello che è evidentemente un vuoto, ovvero la mancata rilevazione trimestrale dei tassi medi di mora. Quella rilevazione media consente di rendere confrontabile un dato, l'interesse di mora, che in caso contrario si esporrebbe alla facile censura di confrontare il tasso di mora medio soglia usura con il diverso tasso corrispettivo medio soglia usura.

La Cassazione (Cass. n. 26286/2019), rimeditando quanto precedentemente affermato (Cass. n. 27442/2018), ha affermato che per individuare la soglia usuraria degli interessi di mora occorre sommare al "tasso soglia" degli interessi corrispettivi il valore medio degli interessi di mora, maggiorato nella misura prevista dall'art. 2, comma 4, della legge n. 108 del 1996 (è osservato che poiché la Banca d'Italia provvede comunque alla rilevazione della media dei tassi convenzionali di mora, è possibile individuare il "tasso soglia di mora" del trimestre di riferimento, applicando a tale valore la maggiorazione prevista dall'art. 2, comma 4, della legge n. 108 del 1996).

La predetta rilevazione/maggiorazione Bankitalia è stata censurata da altra parte della giurisprudenza (Trib. Milano 29.11.2016, 12.12.2016, 16.2.2017, 27.9.2017, 13.2.2018; Trib. Benevento 11.5.2016; Trib. Napoli 21.11.2016; Trib. Como 11.10.2017; Trib. Bari 11.1.2018; Trib. Tempio Pausania 15.9.2017; Trib. Salerno 19.10.2017; Trib. Siena 21.11.2017; Trib. Udine 14.11.2017; Trib. Torino 28.9.2017; Trib. Napoli 9.2.2018 e 13.2.2018; Trib. Varese 22.10.2018; Trib. Teramo 21.2.2019; Trib. Bologna 6.3.2019), poiché informativa e non prescrittiva, ufficiosa, parziale (indagine di mero “campione”), in violazione del principio di tassatività della norma incriminatrice (art. 644 c.p.), a tacere della circostanza che introduce un doppio tasso-soglia (per gli interessi corrispettivi e quelli moratori) non previsto legislativamente.

Logico corollario dell'orientamento predetto è che (attualmente) l'unico tasso-soglia di cui tenere conto per la valutazione di usurarietà dei tassi moratori è quello indicato trimestralmente (per ogni categoria) nei decreti del Ministero dell'Economia e delle Finanze e pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale, configurando l'adozione di indici diversi, compresa la maggiorazione Bankitalia (pro tempore vigente), una condotta praeter legem, non potendo né la fonte secondaria né il giudice utilizzare un tasso-soglia diverso da quello stabilito dalla legge e risultante dall'ultima rilevazione pubblicata in Gazzetta Ufficiale.

L'usurarietà o no del TEG, da effettuarsi mediante il procedimento di comparazione con il tasso-soglia (trimestralmente rilevato) è strettamente ancorata ad un parametro di natura oggettiva, costituito appunto da quanto pubblicato con D.M. sulla Gazzetta Ufficiale; in altre parole, la norma integratrice della fattispecie penale di cui all'art. 644 c.p., con riflessi anche civilistici, è costituita dall'art. 2 della L. n. 108/1996 e quest'ultima fa esclusivo riferimento al dato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale per il periodo di riferimento a cura del MEF (App. Torino 20.12.2013; Trib. Torino 20.6.2015 e 27.4.2016; Trib. Treviso 12.11.2015; Trib. Massa 23.3.2016; Trib. Udine 14.11.2017; Trib. Siena 21.11.2017; Trib. Como 13.7.2017 e 11.10.2017; Trib. Napoli 13.2.2018).

Il tasso soglia pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale è stato valorizzato da Cass. n. 27442/2018, secondo cui « ;l riscontro dell'usurarietà degli interessi convenzionali moratori va compiuto confrontando puramente e semplicemente il saggio degli interessi pattuito nel contratto col tasso soglia calcolato con riferimento a quel tipo di contratto, senza alcuna maggiorazione od incremento: è infatti impossibile, in assenza di qualsiasi norma di legge in tal senso, pretendere che l'usurarietà degli interessi moratori vada accertata in base non al saggio rilevato ai sensi dell'art. 2 L. n. 108/1996, ma in base ad un fantomatico tasso talora definito nella prassi di “mora-soglia”, ottenuto incrementando arbitrariamente di qualche punto percentuale il tasso soglia ;».

In esito ad una puntuale ricognizione delle argomentazioni pro e contro l'assoggettamento degli interessi di mora alla disciplina antiusura, i giudici di legittimità hanno ritenuto (opportunamente) non ulteriormente procrastinabile una presa di posizione sulla riferibilità o no della disciplina antiusura anche agli interessi moratori: le Sezioni Unite sono chiamate a risolvere un dubbio operativo di rilevante impatto economico nel contenzioso bancario. Appare invero difficile ipotizzare che sarà sconfessato il principio di omogeneità/simmetria di contronto tra TEG e tasso soglia di recente collocato, dalle medesime Sezioni Unite, al centro del sistema dell'usura. Se verrà confermata tale impostazione, al momento la maggiorazione del TEGM proposta da Bankitalia (nei mutui: 2,1% fino al 31.12.2017 e 1,9% dal 1° gennaio 2018) rappresenta l'unico parametro idoneo alla costruzione di un affidabile tasso soglia usura degli interessi moratori.