Concessione e circolazione dei provvedimenti cautelari in europa (reg. ce n. 1215/2012)

Il restyling del regolamento (CE) n. 44/2001, su competenza giurisdizionale, riconoscimento ed esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (cd. “Bruxelles I”), auspicato nel 2009 dalla Commissione Europea con la pubblicazione della Relazione e del Libro Verde (http://eur-lex.europa.eu/) e, successivamente, nel 2010 con la Proposta di revisione (http://eur-lex.europa.eu/), è stato attuato con l'adozione da parte del Parlamento e del Consiglio Europeo del regolamento del 12 dicembre 2012, n. 1215 (cd. Bruxelles I bis).

Il regolamento del 2012 si pone in assoluta continuità rispetto a quello del 2001 e disattende buona parte delle innovative modifiche suggerite dalla Commissione. Il riferimento è non solo alla (persistente) esclusione dell'arbitrato dalle materie per cui esso trova applicazione o a alla circostanza che, per i soggettidomiciliati al di fuori dello spazio giudiziario europeo, l'individuazione della giurisdizione, è rimessa alle norme interne (fatte salve le eccezioni già contenute nel reg. n. 44/2001 che sono comunque state ampliate), quanto al mancato potenziamento della circolazione dei provvedimenti cautelari. Eppure, nell'attuale momento storico, caratterizzato da una profonda crisi dell'economia e del processo civile, l'effettività della tutela giurisdizionale rimane sempre più affidata alle misure provvisorie e cautelari (F. Fradeani, I provvedimenti cautelari nelle controversie transfrontaliere, in A. Carratta (a cura di), I procedimenti cautelari, Bologna, 2013, 1457 ss.; G. Tarzia, Modelli europei per un processo civile uniforme, in Riv. dir. proc., 1999, 947 ss.; N. Trocker, Provisional Remedies in Transnational Litigation: The Issue of Jurisdiction. A Comparative Outline. The Approach of Civile Law Countries and of the Brussels Convention and Regulation, in Intl' Lis, 2009, 48; G. Verde, Un processo comune per l'Europa, in Europa e dir. priv, 1999, 5 ss.) la posizione restrittiva adottata dal legislatore del 2012 trova adeguata giustificazione nel (tentativo di prevenire il) rischio di elusione delle norme sulla competenza, poste dallo stesso regolamento a garanzia di certezza e prevedibilità, quali elementi tipici dello spazio giudiziario europeo.

Per questa ragione, nonostante il regolamento del 2012 privilegi il principio del reciproco riconoscimento e completi (con l'abolizione dell'exequatur: in arg. E. D'Alessandro, Il titolo esecutivo europeo nel sistema del regolamento n. 1215/2012, in Riv. dir. proc., 2013, 1044 ss.; C. Silvestri, Recasting Brussels I: il nuovo regolamento n. 1215 del 2012, in Riv. trim. proc. civ., 2013, 677 ss.) l'iter della semplificazione delle procedure di esecuzione delle decisioni straniere, esso non può definirsi come fonte normativa integralmente “nuova”, trattandosi di un mero aggiornamento del regolamento n. 44/2001. Così sembra, peraltro, suggerire l'aggettivo “recast”, posto sotto il titolo della versione inglese del regolamento n. 1215/2012.

A conferma di ciò si consideri che il regime della circolazione delle misure provvisorie e cautelari è, di fatto, rimasto inalterato: il nuovo art. 35 si limita a stabilire che «I provvedimenti provvisori o cautelari previsti dalla legge di uno Stato membro possono essere richiesti al giudice di detto Stato anche se, in forza del presente regolamento, la competenza a conoscere nel merito è riconosciuta al giudice di un altro Stato membro», analogamente a quanto disponeva l'art. 31 del reg. del 2001, norma questa che ha, a sua volta, recepito l'art. 24 della convenzione giudiziaria di Bruxelles del 1968.

Al riguardo si può fin da ora segnalare che nemmeno la nuova disciplina fornisce una definizione chiara di misure provvisorie o cautelari, né individua i presupposti che consentono la pronuncia di tali provvedimenti al giudice dello Stato membro non competente per il merito.

Già con la Relazione (sull'applicazione del reg. 44/2001) del 21 aprile 2009 la Commissione auspicava una revisione del reg. per un migliore accesso alla giustizia e avvertiva come il principale ostacolo alla circolazione delle misure provvisorie fosse costituito dalle profonde differenze tra le discipline nazionali.

Difficoltà di non poco conto avrebbero poi interessato – sempre secondo la Relazione – la circolazione dei provvedimenti: a) emessi inaudita altera parte; b) diretti ad ottenere informazioni o prove; c) disposti da un'autorità giudiziaria non competente a conoscere il merito, in materia di pagamento di somme di denaro per le quali la parte istante deve garantire il rimborso.

Il Libro Verde, che accompagnava la Relazione e avviava una consultazione tra le parti interessate sulla revisione del Reg., suggeriva di attribuire al giudice del merito il potere di modificare o adattare il provvedimento provvisorio disposto dal giudice di altro Stato membro; quest'ultimo avrebbe, inoltre, dovuto collaborare con il giudice del merito “offrendo rimedi”, specie per le misure provvisorie (o cautelari) con caratteristiche particolari, non comuni a tutti gli Stati membri.

A conferma della funzione strumentale della cautela concessa si auspicava, infine, il riconoscimento, in capo al giudice del merito, del potere di annullare il provvedimento straniero, limitando così il rischio di forum shopping (Sul fenomeno del «forum shopping» cfr. P. Biavati, Giurisdizione civile, territorio e ordinamento aperto, Milano, 1997, 147 ss.; M. De Cristofaro, La Corte di Giustizia tra forum shopping e forum non conveniens per le azioni risarcitorie da illecito, in Giur. it., 1997, I, 1, 5 ss.).

Per agevolare i procedimenti transfrontalieri e la circolazione delle decisioni nell'Unione, la Commissione europea, in data 14 dicembre 2010 (COM, 2010, 748 def.), ha elaborato una “Proposta di regolamento”, successivamente riformulata in data 3 gennaio 2011 (COM, 2010, 748 def./2).

Quanto alle misure provvisorie (e cautelari), la Commissione ha tentato di circoscriverne la nozione, annoverando in tale categoria le ordinanze dirette a ottenere informazioni o a proteggere prove, inclusi i provvedimenti di perquisizione e sequestro di cui agli artt. 6 e 7 della direttiva 2004/48/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29 aprile 2004, sui diritti di proprietà intellettuale. Ad un tempo ha escluso che abbiano natura cautelare quei provvedimenti che ordinano l'audizione di un teste affinché la parte istante possa valutare la fruttuosità di un eventuale giudizio.

In secondo luogo la Commissione ha sostenuto la libera circolazione dei provvedimenti cautelari, anche se emessi inaudita altera parte, purché concessi dal giudice competente nel merito e corredati da adeguata garanzia. Stesso discorso è stato fatto per le misure cautelari disposte dal giudice del merito senza che il convenuto fosse stato invitato a comparire, a condizione che questi potesse impugnare successivamente il provvedimento.

Ad evitare pericolose violazioni delle regole sulla competenza, la Proposta ha escluso in radice la circolazione di misure cautelari disposte da un giudice diverso da quello del merito. In tale eventualità l'efficacia del provvedimento cautelare sarebbe stata limitata al territorio dello Stato membro interessato, fermo restando che, in forza dell'art. 31 della Proposta, «il giudice cui è richiesto il provvedimento provvisorio o cautelare si informa presso l'altro giudice di tutte le circostanze pertinenti del caso, quali l'urgenza del provvedimento richiesto o l'eventuale diniego di provvedimenti analoghi da parte del giudice del merito».

La cooperazione tra il giudice del cautelare e quello del merito costituiva, secondo la Commissione, un presupposto necessario per un adeguato coordinamento tra i due procedimenti. Posto che con l'abolizione dell'exequatur la circolazione delle decisioni sarebbe stata più celere, si voleva evitare che, nelle more della pronuncia di merito, la parte potesse conseguire in altro Stato membro un provvedimento provvisorio reso in forza di informazioni parziali. Di qui l'obbligo del giudice della cautela di invitare le parti a produrre copia della documentazione già in possesso del giudice del merito, al fine di provvedere sulla domanda cautelare alla luce di informazioni puntuali e complete, anche in relazione ad altri provvedimenti provvisori negati o concessi dal giudice del merito.

Per scongiurare una lesione della sovranità statale in sede giurisdizionale, la Proposta ha, tuttavia, preferito abbandonare qualsiasi riferimento al potere del giudice competente nel merito di modificare o revocare i provvedimenti adottati dal giudice di altro Stato membro; la previsione della cooperazione tra il giudice del merito e quello del cautelare, come pure l'obbligo dell'autorità giudiziaria principale di esaminare e valutare tutte le particolarità e circostanze del caso concreto, non sembravano infatti strumenti idonei a contenere il rischio di violare le regole poste a presidio della sovranità di tutti gli stati membri.

Deve essere pure aggiunto che la Sezione 11 della Proposta, rubricata «provvedimenti provvisori e cautelari», riformulava l'art. 31 del vecchio Regolamento (CE) 44/2001 e, per un verso, confermava la competenza cautelare al giudice competente a decidere la lite nel merito secondo la lex fori processuale interna e, per altro verso, equiparava a quest'ultimo il «tribunale arbitrale» quale autorità competente per il merito.

In un sistema di circolazione dei provvedimenti affrancato dal peso dell'exequatur, l'art. 42 della Proposta imponeva inoltre all'istante, per l'esecuzione in altro Stato membro di un provvedimento provvisorio, di dimostrare alle competenti autorità la sussistenza di alcuni presupposti come, ad esempio, che il giudice della misura provvisoria fosse competente anche per il merito e che, in caso di pronuncia ex altera parte, quest'ultima fosse impugnabile secondo la normativa dello Stato membro di origine.

Se è vero che il nuovo art. 35 del reg. n. 1215/2012, analogamente al vecchio art. 31 del reg. del 2001 (Bruxelles I), non individua in maniera univoca la natura della giurisdizione cautelare, va dato atto al legislatore europeo di avere chiarito, nell'ambito del considerando 25, del Reg. CE n. 1215/2012, quali provvedimenti rientrano in tale categoria.

In particolare, il considerando 25 individua una serie di provvedimenti dalla natura provvisoria e cautelare; si tratta delle ordinanze dirette ad ottenere informazioni o a conservare prove ex artt. 6 e 7 della direttiva 2004/48/ CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29 aprile 2004, sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale. Lo stesso considerando esclude dal novero delle misure provvisorie e cautelari i provvedimenti che ordinano l'audizione di un teste, nel solco di quanto già stabilito dalla Corte di Giustizia UE (G. Di Fazzio, Istanza di istruzione preventiva («esplorativa») olandese e foro competente europeo, in Riv. dir. proc., 2006, 776 ss.; C. Besso, L'assunzione preventiva della prova sganciata dal periculum in mora non è – secondo la Corte europea di giustizia – un procedimento provvisorio o cautelare, in Int'l Lis, 2006, 76 ss.).

La decisione in questione chiarisce, in effetti, lo scarno dato normativo dal momento che i giudici di Plaetau Kirchenberg hanno negato natura cautelare ad un procedimento teso ad assumere prove ante causam affinché la parte potesse verificare la fondatezza di una pretesa prima di dare corso all'azione; nulla invece è stato stabilito riguardo all'escussione urgente di un teste che non potrebbe essere ascoltato in un futuro giudizio. Pertanto la circostanza che lo stesso cons. 25 riconosca natura cautelare ad alcune misure urgenti per la conservazione della prova – sia pure in materia di diritto industriale - dimostra che i provvedimenti di cui all'art. 692 ss. c.p.c. non possono escludersi in radice dalla nozione europea di misure provvisorie e cautelari, posto che presuppongono il requisito dell'urgenza e sono strumentalmente funzionali alla fase di merito.

Discorso diverso va fatto per il cons. n. 33 che racchiude tutte le regole principali che disciplinano la circolazione delle decisioni provvisorie e cautelari nello spazio giudiziario europeo. Innanzitutto precisa che queste misure, se assunte dal giudice competente per il merito ai sensi degli artt. 4 e ss. circolano liberamente, senza bisogno di exequatur; in secondo luogo si riconosce capacità circolatoria ai soli provvedimenti emessi in contraddittorio, «a meno che la decisione comprendente il provvedimento sia stata notificata o comunicata al convenuto prima dell'esecuzione»; infine si esclude che possa circolare un provvedimento provvisorio o cautelare emesso da un giudice che non è competente a conoscere il merito secondo le regole europee.

A ben guardare, il cons. 33 chiarisce meglio quanto viene precisato nell'art. 2, lett. a) del reg. 2012 che annovera tra le decisioni rilevanti ai fini del riconoscimento e dell'esecuzione i soli provvedimenti provvisori e cautelari emessi dal giudice competente a conoscere il merito.

Occorre pure considerare che questa previsione viene, a differenza del regime disciplinato dal reg. del 2001, collocata in un impianto normativo che prevede il riconoscimento automatico e l'abolizione dell'exequatur e che tali innovazioni riguardano tutte le decisioni, incluse le misure provvisorie e cautelari richiamate nell'art. 2, con un evidente potenziamento della libera circolazione di queste ultime purché emanate dal giudice dello Stato membro competente per il merito.

Anche se le misure provvisorie e cautelari costituiscono una componente fondamentale della tutela giurisdizionale, sono provvedimenti intrinsecamente “pericolosi”, perché fondati sulla probabile esistenza e non sulla certezza del diritto vagliata attraverso un giudizio a cognizione piena.

Da qui il rischio che l'esecuzione di misure provvisorie e cautelari cagioni un danno ingiusto nei confronti del destinatario del provvedimento, risultato vittorioso all'esito del giudizio a cognizione piena. Per queste ragioni il legislatore europeo, consapevole delle criticità proprie della tutela provvisoria, ha preferito mantenere nell'art. 35, quale norma centrale sulla tutela provvisoria e cautelare nello spazio giudiziario europeo, la stessa formulazione del «vecchio» art. 24 della Convenzione di Bruxelles del 1968 e dell'art. 31 del reg. n. 44/2001.

A questo punto è d'obbligo evidenziare le (poche) differenze tra quest'ultima disposizione ed il nuovo art. 35 al fine di verificare la tenuta del percorso interpretativo seguito dalla dottrina e dalla giurisprudenza comunitaria elaborato in relazione all'art. 31 del reg. del 2001.

In primo luogo deve essere rilevato che si riscontra una differenza tra la terminologia usata per la rubrica della norma dedicata ai “provvedimenti provvisori e cautelari”, rispetto a quanto previsto nel testo dell'art. 31, dove il legislatore sostituisce alla congiunzione «e», la disgiuntiva «o». Trova dunque conferma la tesi che le due tipologie di provvedimenti non sono richiamate come sinonimi, ma indicano istituti differenti, poiché le misure cautelari (o le cd. protective measures) costituiscono una species del più ampio genus, della tutela provvisoria o sommaria. Le misure provvisorie, come noto, non hanno sempre natura cautelare: è il caso del référé provision che, nell'ordinamento francese, non richiede affatto il requisito dell'urgenza. Di qui la migliore riprova che - anche negli altri ordinamenti europei - i provvisori hanno in comune con i cautelari soltanto la sommarietà della cognizione e l'ampia discrezionalità assegnata al giudice per giungere alla decisione in tempi brevi e, di conseguenza, l'inidoneità al giudicato.

Anche il testo dell'art. 35, a parte la soppressione dell'inciso «in forza del presente regolamento», riproduce pedissequamente l'art. 31 del reg. del 2001, poiché prevede che «I provvedimenti provvisori o cautelari previsti dalla legge di uno Stato membro possono essere richiesti all'autorità giurisdizionale di detto Stato membro anche se la competenza a conoscere del merito è riconosciuta all'autorità giurisdizionale di un altro Stato membro». Per tutte queste ragioni e per il fatto che il nuovo regolamento è entrato in vigore in tutti gli Stati membri (inclusa la Danimarca) a partire dal 10 gennaio 2015 le considerazioni che seguono valgono, dunque, sia in riferimento all'art. 31 (del reg. 44/2001) che all'art. 35 (del reg. 1215/2012).

Al riguardo deve essere segnalato che affinché possa sussistere la giurisdizione provvisoria o cautelare ex art. 31 reg. n. 44/01, la Corte di giustizia ha chiarito che la controversia deve riguardare la materia civile e commerciale, indipendentemente dalla appartenenza a tale settore della causa di merito per la quale viene richiesta la misura provvisoria.

Occorre altresì precisare che la competenza di cui all'art. 35 è autonoma dai criteri stabiliti dagli altri artt. del medesimo regolamento per individuare il giudice competente ad emettere il provvedimento cautelare. Essa è, inoltre, facoltativa e non vincolante, sulla falsariga di quanto stabilito in altri regolamenti. La disposizione, infatti, riproduce fedelmente l'art. 31 del reg. Bruxelles I e l'art. 24 della Convenzione di Bruxelles del 1968 che ne ha costituito l'antecedente diretto.

Si può, dunque, affermare che l'art. 35 su richiamato configura una competenza giurisdizionale concorrente per la concessione di provvedimenti contenziosi e sommari, ma non decisori, tra il foro naturale e quello c.d. speciale.

Posto che la (scarna) disciplina contenuta nell'art. 19 reg. succ. non chiarisce come individuare il foro speciale, indicazioni utili possono trarsi dalla relazione esplicativa della Convenzione di Bruxelles dove in riferimento all'analogo art. 24 conv. si legge che: a) si tratta di disposizione presente in quasi tutti gli ordinamenti nazionali; b) le misure provvisorie e conservative, nonché le decisioni sulla loro efficacia e validità, possono richiedersi all'autorità giudiziaria competente, senza tenere conto delle norme sulla competenza fissate dalla Convenzione; c) il carattere dei provvedimenti che possono essere pronunciati è disciplinato - in via esclusiva - dall'ordinamento processuale del paese interessato. Pertanto un provvedimento rientra nel novero delle misure provvisorie o cautelari di cui all'art. 35 surrichiamato se supera un duplice vaglio, se possiede cioè i requisiti prescritti dall'ordinamento processuale del giudice adito e, al contempo, quelli precisati dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, su cui si dirà meglio infra.

Per circoscrivere la nozione dei provvedimenti che possono essere pronunciati ex art. 35 ulteriori indicazioni provengono dal cons. n. 25 reg. 1215/2012, nella parte in cui richiama le ordinanze dirette ad ottenere informazioni o a conservare prove ex artt. 6 e 7 della direttiva 2004/48/ CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29 aprile 2004, (sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale). Segnatamente, l'art. 6 riguarda l'ordine di esibizione o di ispezione sulla falsariga di quanto previsto dagli artt. 210 e 118 c.p.c.; l'art. 7, ha ad oggetto provvedimenti analoghi al sequestro giudiziario di prove ex art. 670, n. 2, c.p.c. che possono pronunciarsi anche inaudita altera parte quando eventuali ritardi potrebbero causare un danno irreparabile all'istante, ovvero in caso di fondato rischio di distruzione degli elementi di prova; salvo poi precisare – al comma secondo del medesimo art. 7 - che in quest'ultimo caso «il convenuto viene informato al più tardi immediatamente dopo l'esecuzione delle misure».

Va, inoltre, segnalato che è lo stesso cons. n. 25 ad escludere dal novero delle misure provvisorie e cautelari i provvedimenti che ordinano l'audizione di un teste, nel solco di quanto affermato dalla Corte di giustizia con la nota sentenza St. Paul Diary.

I Giudici, nel caso di specie, avevano negato natura cautelare ad un procedimento finalizzato all'assunzione di prove ante causam per consentire alla parte istante di verificare la fondatezza della domanda giudiziale prima di intraprendere la (futura ed eventuale) fase di merito. Tale pronuncia si pone in linea con le altre sentenze della Corte che avevano affermato come il periculum in mora ed il nesso di strumentalità funzionaletra la fase sommaria ed il merito costituiscono un presupposto necessario dell'art. 24 Conv. (si tratta della sentenza Van Uden (p.to 46) e della Mietz (p.to 47) per i cui riferimenti v. infra).

La Corte ha, così, inteso ridurre il rischio di elusione delle norme sulla competenza previste dal sistema regolamentare, limitando al massimo, il fenomeno del c.d. forum shopping, a tutela del principio di certezza del diritto e prevedibilità del giudice naturale, tenuto poi conoscere della lite nel merito (M. De Cristofaro, La Corte di Giustizia tra forum shopping e forum non conveniens per le azioni risarcitorie da illecito, cit., 5 ss.).

Va però avvertito che la sentenza St. Paul Diary nulla dice riguardo all'escussione urgente di un teste che non avrebbe potuto essere ascoltato in un successivo giudizio e quindi riguardo ai provvedimenti di istruzione preventiva che non sono meramente esplorativi. Pertanto tale indirizzo giurisprudenziale, unitamente al fatto che il cons. n. 25 reg. 1215/2012 riconosce natura cautelare ad alcune misure urgenti per la conservazione della prova (sia pure in materia di diritto industriale), dovrebbe indurre a ritenere che i provvedimenti di istruzione preventiva non possono escludersi del tutto dal novero delle misure di cui all'art. 35 reg. 1215/2012, sempre che sussista il requisito dell'urgenza e siano strumentali al successivo giudizio di merito (Per M. Lupoi, L'attuazione negli altri Stati membri dei provvedimenti provvisori e cautelari nel Regolamento Ue n. 1215 del 2012 (Bruxelles I bis), in Il processo esecutivo, Milano 2014, 1517 ss., anche in forza dell'inclusione nell'art. 35 dei provvedimenti istruttori in materia industriale si può affermare che «l'apparentemente perentorio considerando qui in esame non escluda che possa essere assunta una prova testimoniale a futura memoria nel foro del luogo in cui si trova il teste in applicazione del criterio dell'art. 35 del nuovo regolamento». Di quest'avviso già L. Querzola, Il nuovo sistema delle misure provvisorie e cautelari, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2013, 1484.).

Il foro speciale o aggiuntivo di cui all'art. 35 del reg. 1215/2012 si aggiunge a quello del giudice competente a conoscere del merito, senza escludere il rischio che misure provvisorie o conservative, emesse da giudici diversi, sul medesimo oggetto e tra le stesse parti, possano confliggere tra loro.

Per vero è solo il nesso tra la tutela provvisoria/cautelare e il cd. forum loci executionis che, oltre a garantire l'effettività e la celerità della tutela giurisdizionale, consente di limitare sensibilmente tale rischio, nel rispetto del fondamentale principio dell'equivalenza degli organi giurisdizionali di tutti i Paesi membri, premessa naturalmente la reciproca fiducia tra gli stessi.

Anche nella giurisprudenza della Corte di giustizia, il foro per l'adozione di provvedimenti provvisori e cautelari, ex art. 24 Conv., deve coincidere con il luogo di esecuzione della misura come riconosciuto dalla nota sentenza Denilauler.

Siffatta interpretazione è stata successivamente confermata dalle pronunce Van Uden (Corte di giustizia, 17 novembre 1998, causa C-391/95, Van Uden Maritime BV v Deco-Line, in Racc., 1998, 7091) e Mietz (Corte di giustizia, 27 aprile 1999, causa C-99/96, Hans-Hermann Mietz c. Intership Yachting Sneek in Racc., 1999, 2277) che, a distanza di quindici anni dalla sentenza Denilauler, hanno di fatto riscritto l'art. 24 Conv., annoverando tra i presupposti della tutela provvisoria e cautelare nello spazio giuridico europeo la sussistenza di un nesso tra il luogo in cui si trova l'oggetto della domanda e la competenza del giudice adito.

A ben guardare il presupposto del nesso territoriale, seppur non espressamente stabilito dall'art. 35 reg. 1215/2012, discende comunque dalle regole sulla competenza poste dalle normative nazionali: quasi tutti gli ordinamenti processuali attribuiscono l'esercizio della giurisdizione provvisoria o cautelare all'autorità giudiziaria del foro di esecuzione del provvedimento richiesto, anche se la cognizione del merito spetta al giudice di altro Stato membro (V. ad es. l'art. 10 della legge di riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato del 31 maggio 1995, n. 218 e il terzo comma dell'art. 669-ter c.p.c. dove si prevede espressamente che la tutela cautelare può essere chiesta al giudice del luogo in cui va eseguito il provvedimento, ogni volta che la competenza nel merito spetti al giudice straniero. Discorso diverso va fatto per l'Inghilterra dove il foro speciale è difficilmente individuabile a priori, in considerazione dell'ampia discrezionalità del giudice e in mancanza di una disposizione corrispondente all'art. 669 ter c.p.c.).

Se così è, il ricorrente, al momento della predisposizione della domanda provvisoria o conservativa, deve verificare la sussistenza della competenza giurisdizionale aggiuntiva o speciale: deve, in altre parole, dimostrare che uno o più beni oggetto della domanda si trovino effettivamente nel territorio dello Stato cui appartiene il giudice adito. Solo dopo aver raggiunto tale prova il giudice investito della domanda provvisoria o cautelare può concedere il provvedimento sempre che, ovviamente, risultino rispettati gli altri requisiti imposti delle norme regolamentari e processuali interne (C. Consolo, La tutela sommaria e la convenzione di Bruxelles: la “circolazione” comunitaria dei provvedimenti cautelari e dei decreti ingiuntivi', Riv. dir. int., 1991, p. 599 ss.). Con la precisazione che quando l'oggetto della tutela provvisoria o cautelare è costituito da un obbligo di facere o di non facere per l'intimato, il nesso territoriale deve sussistere tra l'obbligato ed il foro speciale.

Il principio del forum executionis non può, tuttavia, operare qualora l'ordinamento nazionale adotti criteri diversi dalla presenza dei beni nel territorio dello Stato come, ad es., per il caso della misura inglese di injunction, che può concedersi in forza della mera presenza del resistente sul territorio dello Stato. Si aggiunga che il medesimo principio risulta, inoltre, inadeguato per i beni che non sono collocabili in uno specifico luogo (come quelli telematici: in questo caso non potendo adottare un provvedimento cautelare avente ad oggetto il domain name situato all'estero, il legame territoriale è fornito dalla sede del provider, anche se il giudice adito in sede cautelare non è in grado di circoscrivere nel foro gli effetti della propria decisione: in arg. F. Salerno, Giurisdizione ed efficacia delle decisioni straniere nel regolamento (CE) n. 44, Padova 2006, p. 289), ovvero quando il provvedimento va eseguito in parte nello Stato in cui risulta emesso e in parte all'estero. In tali ipotesi sembra necessario che la domanda provvisoria o cautelare sia proposta ai giudici dei diversi luoghi di esecuzione. Le pronunce, pertanto, potranno avere contenuto di segno opposto, ma gli effetti delle decisioni saranno limitati ai singoli paesi interessati, fermo restando che potranno essere modificate o revocate da altra pronuncia (anche provvisoria) del giudice del merito, purché idonea ad essere riconosciuta ed eseguita nello Stato membro in cui si trovano i beni oggetto della domanda.

L'art. 35 reg. n. 1215/2012 nulla dispone in relazione alle pronunce provvisorie e cautelari rese inaudita altera parte.

Tuttavia, il rispetto del diritto di difesa e del (previo) contraddittorio, quali principi fondamentali nello spazio giudiziario europeo, consentono il riconoscimento e l'exequatur delle misure provvisorie e cautelari solo se il giudice le abbia disposte o autorizzate dopo che l'intimato sia stato citato a comparire; in nessun caso possono essere eseguite senza una preventiva comunicazione a tale soggetto.

Depongono in tal senso le pronunce della Corte di giustizia confluite nelle prescrizioni contenute nel cons. n. 33 del reg. 1215/2012, ove si chiarisce che tali misure, se disposte da un'autorità giurisdizionale senza che il convenuto sia stato invitato a comparire, non dovrebbero essere riconosciute, né eseguite, salva l'ipotesi che la decisione sia stata notificata o comunicata al convenuto prima dell'esecuzione medesima (oltre alla citata sentenza Denilauler v. anche Corte di giustizia, 13 luglio 1995, causa 474/93, Hengst Import BV, c. Campese, in Racc., 1995, 2113).

Rimane fermo che i provvedimenti provvisori o cautelari emessi inaudita altera parte, seppure non idonei alla circolazione, possono sempre essere eseguiti – stando all'orientamento della Corte di giustizia ed alle normative nazionali – nello Stato membro dove sono state pronunciati, vale a dire nel luogo in cui si trova il bene oggetto della domanda. In questa maniera il ricorrente che intenda ottenere un provvedimento inaudita altera parte (avvalendosi dell'effetto “sorpresa” onde evitare che il resistente sottragga i beni alla successiva azione esecutiva) è costretto a rivolgere la domanda provvisoria o cautelare al giudice del luogo in cui detti beni si trovano.

Viene così risolto il problema di un'eventuale circolazione delle misure provvisorie e cautelari: se il giudice richiesto è lo stesso del luogo dell'esecuzione, il ricorrente non è vincolato al rispetto del requisito, stabilito dalla Corte di giustizia e confermato dal cons. 33 reg. n. 1215/2012, del preventivo contraddittorio; se invece tale misura è stata emessa dal giudice del merito, potrà beneficiare del regime del riconoscimento automatico e conseguire l'exequatur in altro Stato membro solo se la domanda è stata notificata o comunicata al convenuto prima dell'esecuzione.