Penale di anticipata estinzione del mutuo e tasso usurario: orientamenti giurisprudenziali a confronto

È dibattuta in giurisprudenza l'inclusione o no della penale di anticipata estinzione nel calcolo del TEG. Secondo l'orientamento prevalente la penale di anticipata estinzione costituisce un onere meramente potenziale, poiché non dovuto per effetto della mera conclusione del contratto, ma subordinato al verificarsi di eventi futuri rimessi nella disponibilità del cliente. Essa pertanto non è direttamente collegata all'erogazione del finanziamento (come richiesto dalla normativa antiusura), venendo in rilievo solamente nell'ipotesi in cui il rapporto non segua l'andamento pattuito. Peraltro, ipotizzando tale sommatoria “creativa” verrebbe meno quel principio di omogeneità/simmetria di confronto tra TEG (ove comprensivo della sommatoria degli interessi corrispettivi e della penale di anticipata estinzione) e il tasso-soglia (che tale sommatoria notoriamente non contempla), di recente dalle Sezioni Unite collocato al centro del vigente sistema antiusura.

Il mutuatario può estinguere anticipatamente, in tutto o in parte, il mutuo corrispondendo alla banca erogante esclusivamente un compenso onnicomprensivo per l'anticipata estinzione contrattualmente stabilito (art. 40, comma 1, TUB), abitualmente determinato in riferimento al capitale residuo del finanziamento.I contratti di mutuo devono indicare le modalità di calcolo del compenso, secondo i criteri stabiliti dal CICR al solo fine di garantire la trasparenza delle condizioni (art. 40, comma 1, TUB).

La ratio giustificatrice della previsione contrattuale di un compenso in caso di anticipata estinzione del finanziamento sembra risiedere soprattutto nella necessità di ristorare la banca dagli svantaggiosi scompensi finanziari derivanti dalla anticipata restituzione delle somme erogate, non ultimo la perdita di guadagno rappresentata dalla mancata percezione degli interessi per tutta la durata concordata di ammortamento della somma data a mutuo; il compenso sembra quindi avere lo scopo di controbilanciare tali svantaggi e, di conseguenza, disincentivare il ricorso all'estinzione anticipata.

La Istruzioni della Banca d'Italia per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi ai sensi della Legge sull'usura escludono espressamente dal calcolo le penali a carico del cliente previste in caso di estinzione anticipata del rapporto poiché, laddove consentite, sono da ritenersi meramente eventuali (Istruzioni della Banca d'Italia per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi ai sensi della Legge sull'usura, punto C4: « ;Le penali a carico del cliente previste in caso di estinzione anticipata del rapporto, laddove consentite, sono da ritenersi meramente eventuali, e quindi non vanno aggiunte alle spese di chiusura della pratica»).

Un minoritario indirizzo giurisprudenziale(Trib. Chieti 24.8.2017; Trib. Siena 21.11.2017; Trib. Benevento 16.7.2017; Trib. Busto Arsizio 26.1.2018; Trib. Lecco 28.2.2018; Trib. Chieti 13.4.2018; Trib. Chieti 31.1.2019; Trib. Teramo 21.2.2019; Trib. Pavia 15.1.2019; Trib. Bari 5.2.2020) sostiene che ai fini del superamento del tasso-soglia usura assume rilevanza qualsiasi onere collegato alla erogazione del credito e, quindi, anche il costo pattuito per l'estinzione anticipata del finanziamento, riconducibile nell'ambito degli « ;altri vantaggi usurari ;» e « ;utilità ;» previsti dall'art. 644 c.p.

È affermato che la penale di estinzione anticipata rappresenta un costo del mutuo erogato, seppure solo incerto e potenziale circa il verificarsi in concreto. In particolare, è argomentato che ai fini della verifica della usurarietà del tasso convenuto nel contratto di mutuo deve tenersi conto non solo del tasso di interessi convenuto ma anche di tutti gli altri costi previsti in contratto, sia quelli certi (come le spese di istruttoria e quelle per l'assicurazione dell'immobile o degli immobili concessi in garanzia) che quelli eventuali quali possono essere gli interessi moratori (dovuti in caso di inadempimento nel pagamento delle rate di mutuo) e la commissione per estinzione anticipata.

Essendo la penale di anticipata estinzione di regola determinata in percentuale al capitale residuo anticipatamente restituito, ai fini dell'accertamento dell'usurarietà del finanziamento la suddetta penale deve essere calcolata in riferimento al capitale concesso a mutuo, dovendosi avere riguardo al momento in cui le condizioni contrattuali del mutuo vengono pattuite, così come prescrive la legge, considerato anche che, in ipotesi, può accadere che l'estinzione anticipata venga richiesta a distanza di qualche giorno dalla stipula. In definitiva, l'usurarietà del tasso convenuto è determinata (anche) dalla sommatoria del tasso convenzionale con la penale per estinzione anticipata (Trib. Bari 19.10.2015).

Ricapitolando: il costo promesso per l'estinzione anticipata, eventuale ma potenzialmente verificabile, concorre alla determinazione del TEG in quanto è un costo 1) futuro ed eventuale, che la parte finanziata ha promesso di pagare alla banca; 2) collegato alla erogazione del credito; 3) che non consiste in una imposta e tassa da pagare (Trib. Chieti 13.6.2018).

L'orientamento predetto non è esente da criticità. In primo luogo, è da domandarsi se una iniziativa (diritto potestativo) del mutuatario (anticipata estinzione del mutuo), messa in atto successivamente alla conclusione del contratto di mutuo, possa determinare l'usurarietà genetica del tasso di interesse. Un vizio genetico del contratto deve essere rilevabile sulla scorta delle clausole contrattuali (effetto diretto), non in relazione alla fase esecutiva del rapporto.

La penale di anticipata estinzione, inoltre, è per sua natura eventuale/potenziale e straordinaria, e quindi non immediatamente « ;collegata ;», quale interesse o costo, « ;alla erogazione del credito ;», come richiesto dall'art. 644, comma 4, c.p. (Trib. Agrigento 31.10.2017; Trib. Treviso 24.1.2018).

L'irrazionalità di una sommatoria interesse (corrispettivo) e penale di anticipata estinzione, appare ancor più evidente ponendo mente alla circostanza che la penale di anticipata estinzione è calcolata sul capitale residuo del finanziamento ed è evidentemente finalizzata ad interrompere il pagamento degli interessi corrispettivi, per cui appare illogico prevedere la sommatoria di due voci alternative, che si escludono l'una con l'altra(Trib. Trani 19.6.2017; Trib. Agrigento 31.10.2017; Trib. Cuneo 19.6.2018; Trib. Grosseto 21.6.2018; Trib. Modena 18.4.2018; Trib. Sulmona 21.11.2018; Trib. Torino 10.1.2019).

È altresì di piena evidenza che operando siffatta sommatoria “creativa” verrebbe meno quel principio di omogeneità/simmetria di confronto tra TEG (ove comprensivo dell'ipotetica sommatoria degli interessi corrispettivi e della penale di anticipata estinzione) e il tasso-soglia (che tale sommatoria notoriamente non contempla), di recente dalle Sezioni Unite autorevolmente collocato al centro del vigente sistema antiusura(Cass., Sez. Un., n. 16303/2018; Cass. n. 12965/2016; Cass. n. 22270/2016; v. anche Trib. Trani 19.6.2017; Trib. Terni 15.2.2018).

A rinforzare il convincimento che la penale di anticipata estinzione non concorra al calcolo del TEG è anche la Cassazione penale, secondo cui il collegamento che il legislatore, ex art. 644 c.p., pone tra le prestazioni, rispettivamente dovute dall'accipiens e dal solvens, con l'uso del termine « ;corrispettivo ;», rende evidente come il “pagamento” (usurario) debba trovare causa e relazione diretta con quanto dato dal soggetto attivo. Da quanto sopra deriva, in via generale, che la clausola penale per la sua funzione (desumibile dal dettato degli artt. 1382 – 1386 c.c.) ex se, non può essere considerata come parte di quel « ;corrispettivo ;» che previsto dall'art. 644 c.p. può assumere carattere di illiceità, poiché sul piano giuridico l'obbligazione nascente dalla clausola penale non si pone come corrispettivo dell'obbligazione principale(Cass. pen. n. 5683/2012; Cass. pen. n. 29010/2018).

L'asserita inclusione della commissione di anticipata estinzione nel calcolo del tasso usurario incontra, peraltro, la seria difficoltà della sua determinabilità ex ante, ossia al momento della pattuizione, in cui, evidentemente, il recesso non è stato esercitato e neppure è dato sapere se e quando sarà esercitato, essendo alla data di stipula (l'unico rilevante ai fini della normativa antiusura) la penale di anticipata estinzione dormiente.

La giurisprudenza di gran lunga prevalente respinge l'impostazione secondo cui la penale di anticipata estinzione concorre alla determinazione del TEG (ex multisTorino 28.9.2017; Trib. Tempio Pausania 15.9.2017; Trib. Terni 15.2.2018; Trib. Roma 2.3.2018; Trib. Lanciano 20.3.2018; Trib. Treviso 24.1.2018; Trib. Santa Maria Capua Vetere 21.5.2018; Trib. Treviso 27.9.2018; Trib. Brescia 19.4.2018; Trib. Napoli Nord 22.5.2018; Trib. Grosseto 21.6.2018; Trib. Frosinone 3.7.2018; Trib. Catania 11.7.2018; Trib. Modena 19.9.2018; Trib. Bologna 20.9.2018; Trib. Genova 22.1.2019; Trib. Avezzano 10.10.2019; Trib. Tivoli 2.12.2019; Trib. Cosenza 7.1.2020).

Al riguardo, le affermazioni dei giudici sono abbastanza perentorie: sostenere che il tasso soglia ex L. 108/1996 sarebbe superato per effetto dell'inclusione nel TEG dell'incidenza percentuale della penale per l'estinzione anticipata del mutuo, finisce per postulare una sorta di “tasso sommatoria” fra voci affatto eterogenee per natura e funzione, quali gli interessi corrispettivi e la penale. Gli interessi attengono alla fase “fisiologica” del finanziamento: essi remunerano la banca per il prestito richiesto dal mutuatario e hanno un'applicazione certa e predefinita, legata all'erogazione del credito, costituendo, in ultima analisi, il “costo del denaro” per il mutuatario; la penale per estinzione anticipata del mutuo, di contro, costituisce un elemento accidentale del negozio, avendo natura eventuale ed essendo funzionale ad indennizzare il mutuante dei costi collegati al rimborso anticipato del credito (rectius, del mancato guadagno).

Ipotizzare una sommatoria di questi due addendi pare essere ancora più paradossale della classica sommatoria degli interessi corrispettivi e moratori: la penale per l'estinzione anticipata conduce ex se a paralizzare, ovviamente, la successiva pretesa di pagamento degli interessi, che viene meno per definizione: dunque non solo si postula di considerare unitariamente due voci conseguenti a due eventi alternativi, ma addirittura, una il cui pagamento elide in radice, a partire da quando il pagamento viene effettuato, l'altra (nei termini, Trib. Torino 28.3.2016; conf. Trib. Bologna 20.9.2018).

Insomma, l'impossibilità di sommare la commissione per estinzione anticipata con gli interessi corrispettivi e le spese collegate all'erogazione del finanziamento, rilevanti per l'individuazione del TEG, discende, da un lato, dalla logica esigenza di comparare grandezze omogenee e, quindi, di utilizzare i medesimi criteri impiegati dalla Banca d'Italia per la rilevazione trimestrale del TEGM; dall'altro, dalla diversità di funzioni e presupposti della penale per estinzione anticipata, onere accidentale ed eventuale, rispetto agli interessi corrispettivi ed agli altri costi connessi alla concessione del finanziamento, non potendosi far dipendere la natura usuraria dello stesso dalla condotta tenuta ex post dal mutuatario, configurando in tal modo un'usura secundum eventum.

Occorre, infine, ribadire che la commissione per estinzione anticipata del finanziamento non attiene a spese collegate all'erogazione del finanziamento ma assolve a funzioni diverse tra cui quella di ristorare l'istituto di credito mutuante dall'anticipata cessazione del rapporto (Trib. Milano 3.4.2017).

Secondo il prevalente (preferibile) orientamento della giurisprudenza, la penale di anticipata estinzione costituisce un onere meramente potenziale, poiché non dovuto per effetto della mera conclusione del contratto, ma subordinato al verificarsi di eventi futuri rimessi nella disponibilità del cliente. Essa pertanto non è direttamente collegata all'erogazione del finanziamento (come richiesto dalla normativa antiusura), venendo in rilievo solamente nell'ipotesi in cui il rapporto non segua l'andamento pattuito. Ipotizzando tale sommatoria “creativa” viene meno quel principio di omogeneità/simmetria di confronto tra TEG (ove comprensivo della sommatoria degli interessi corrispettivi e della penale di anticipata estinzione) e il tasso-soglia (che tale sommatoria notoriamente non contempla), di recente dalle Sezioni Unite collocato al centro del vigente sistema antiusura.