La modifica alla normativa relativa alla disciplina delle operazioni con parti correlate (OPC)

Con Delibera n. 21624 del 10 dicembre 2020, Consob ha approvato rilevanti modifiche al proprio regolamento in materia di operazioni con parti correlate (di cui alla Deliberazione n. 17222 del 12 marzo 2010, come successivamente modificato e integrato (di seguito indicato come il “Regolamento”). Le modifiche al Regolamento approvate dall'Autorità sono state introdotte, principalmente, per dare attuazione al nuovo testo dell'art. 2391-bis c.c., a sua volta modificato dal legislatore nazionale, con il D.Lgs. del 10 maggio 2019, n. 49, di recepimento della Direttiva (UE) (“SHRD2”).

L'entrata in vigore della nuova normativa è dal 1° luglio 2021 (è, infatti, espressamente previsto dall'art. 3 della Delibera che “Le società adeguano le procedure previste nell'art. 4 del regolamento n. 17221 del 12 marzo 2010 alle modifiche apportate con la presente delibera entro il 30 giugno 2021 e applicano le stesse a decorrere dal 1° luglio 2021”).

Le modifiche apportate al Regolamento impongono agli emittenti la necessità di adeguare, entro il 30 giugno 2021, le procedure interne attuative della disciplina in materia di operazioni con parti correlate (le “Procedure OPC”). L'adeguamento delle procedure interne da parte dei singoli emittenti determinerà impatti organizzativi e gestionali nonché il coinvolgimento degli amministratori indipendenti, chiamati ad esprimere un parere favorevole sulle procedure oggetto di modifica.

In particolare, le modifiche alle procedure OPC sono soggette ad uno specifico iter autorizzativo che prevede il coinvolgimento:

- del Consiglio di Amministrazione;

- del comitato, anche appositamente nominato, composto esclusivamente da amministratori indipendenti, il quale è chiamato ai sensi dell'art. 4, comma 3, del Regolamento ad esprimere un parere preventivo sulle modifiche proposte (il c.d. “comitato parti correlate”).

Una prima modifica alla disciplina relativa alle operazioni con parti correlate è rappresentata dal rinvio per l'individuazione delle “parti correlate” e delle “operazioni con parti correlate” ai principi contabili internazionali adottati secondo la procedura di cui all'art. 6 del regolamento (CE) n. 1606/2002 e, in particolare allo IAS 24. Per i termini “controllo”, “controllo congiunto” e “influenza notevole” si deve fare invece riferimento ai principi contabili internazionali IFRS 10, IFRS 11 e IAS 28.

Secondo i principi contabili internazionali, un'operazione con una parte correlata è un trasferimento di risorse, servizi o obbligazioni tra una società e una parte correlata, indipendentemente dal fatto che sia stato pattuito un corrispettivo (così come previsto dal principio contabile internazionale IAS 24, paragrafo 9).

Sempre secondo lo IAS 24 una parte correlata è una persona o un'entità che è correlata all'entità che redige il bilancio.

In particolare:

a) una parte correlata a un'entità che redige il bilancio è una persona (o uno stretto familiare di quella persona) che: (i) ha il controllo o il controllo congiunto dell'entità che redige il bilancio; (ii) ha un'influenza notevole sull'entità che redige il bilancio; o (iii) è uno dei dirigenti con responsabilità strategiche dell'entità che redige il bilancio o di una sua controllante;

b) un'entità è correlata a un'entità che redige il bilancio se si verifica una qualsiasi delle seguenti condizioni: (i) l'entità e l'entità che redige il bilancio fanno parte dello stesso gruppo (il che significa che ciascuna controllante, controllata e società del gruppo è correlata alle altre); (ii) un'entità è una collegata o una joint venture dell'altra entità (o una collegata o una joint venture facente parte di un gruppo di cui fa parte l'altra entità); (iii) entrambe le entità sono joint venture di una stessa terza controparte; (iv) un'entità è una joint venture di una terza entità e l'altra entità è una collegata della terza entità; (v) l'entità è rappresentata da un piano per benefici successivi alla fine del rapporto di lavoro a favore dei dipendenti dell'entità che redige il bilancio o di un'entità ad essa correlata; (vi) l'entità è controllata o controllata congiuntamente da una persona identificata alla lettera (a); (vii) una persona identificata alla lettera (a)(i) ha un'influenza significativa sull'entità o è uno dei dirigenti con responsabilità strategiche dell'entità (o di una sua controllante).

Nella definizione di parte correlata, una società collegata comprende le controllate della società collegata e una joint venture comprende le controllate della joint venture. Pertanto, per esempio, una controllata di una società collegata e l'investitore che ha un'influenza notevole sulla società collegata sono tra loro collegati.

Non viene, invece, modificata la tassonomia delle tipologie di operazioni e, in particolare, viene mantenuta la seguente tripartizione:

a) “operazioni di maggiore rilevanza”: le operazioni con parti correlate individuate come tali ai sensi dell'articolo 4, comma 1, lettera a) del Regolamento;

b) “operazioni di minore rilevanza”: le operazioni con parti correlate diverse dalle operazioni di maggiore rilevanza e dalle operazioni di importo esiguo individuate ai sensi dell'articolo 4, comma 1, lettera a) del Regolamento;

c) “operazioni ordinarie”: le operazioni che rientrano nell'ordinario esercizio dell'attività operativa e della connessa attività finanziaria.

Non subisce altresì modifica la definizione di “amministratori indipendenti” e quella di “consiglieri di gestione indipendenti” ossia:

- gli amministratori e i consiglieri in possesso dei requisiti di indipendenza previsti dall'art. 148, comma 3, del Testo Unico della Finanza (TUF);

- gli amministratori e i consiglieri in possesso degli eventuali ulteriori requisiti individuati nelle procedure previste dall'articolo 4 del Regolamento o stabiliti da normative di settore eventualmente applicabili in ragione dell'attività svolta dalla società;

- gli amministratori e i consiglieri riconosciuti come tali dalla società qualora la stessa dichiari, ai sensi dell'art. 123-bis, comma 2, del Testo Unico della Finanza (TUF), di aderire ad un codice di comportamento promosso dal gestore di mercati regolamentati o da associazioni di categoria, che preveda requisiti di indipendenza almeno equivalenti a quelli dell'art. 148, comma 3, del Testo Unico della Finanza.

E' stata invece meglio definita quella di “amministratori non correlati” e quella di “consiglieri non correlati” che sono ora individuati come gli amministratori e i consiglieri di gestione o di sorveglianza diversi dalla controparte di una determinata operazione e dalle parti correlate della controparte.

Gli “amministratori coinvolti nell'operazione” e i “consiglieri coinvolti nell'operazione” sono gli amministratori e i consiglieri che hanno nell'operazione un interesse, per conto proprio o di terzi, in conflitto con quello della società.

Per quanto attiene la modalità con le quali le società quotate adottano le procedure interne per l'effettuazione delle operazioni con parti correlate è stato ribadito che i consigli di amministrazione o i consigli di gestione delle società devono, secondo i principi indicati nel Regolamento, adottare procedure che assicurino la trasparenza e la correttezza sostanziale e procedurale delle operazioni con parti correlate. In particolare, tali procedure devono identificare:

a) le operazioni di maggiore rilevanza in modo da includervi almeno quelle che superino le soglie previste nell'Allegato 3 del regolamento;

b) le operazioni di importo esiguo fissando, per queste ultime, criteri differenziati in considerazione almeno della natura della controparte.

La nuova lettera e-bis) del comma 1 dell'articolo 4 del Regolamento impone che le procedure interne stabiliscano le modalità e i tempi con i quali gli amministratori o consiglieri indipendenti che esprimono pareri sulle operazioni con parti correlate:

- ricevano informazioni in merito all'applicazione dei casi di esenzione (identificati ai sensi della lettera b) del comma 1 dell'articolo 4 del Regolamento), almeno con riferimento alle operazioni di maggiore rilevanza. L'invio di tali informazioni deve essere effettuato su base almeno annuale;

- verifichino la corretta applicazione delle condizioni di esenzione alle operazioni di maggiore rilevanza definite ordinarie e concluse a condizioni di mercato o a condizioni standard, comunicate agli stessi ai sensi dell'articolo 13, comma 3, lettera c), punto i) del Regolamento.

E' stato altresì previsto che i soggetti controllanti e gli altri soggetti indicati nell'articolo 114, comma 5, del Testo Unico della Finanza, che siano parti correlate delle società, devono fornire a queste ultime le informazioni necessarie al fine di consentire l'identificazione delle parti correlate e delle operazioni con le medesime e devono comunicare in modo tempestivo eventuali aggiornamenti.

L'art. 5 del Regolamento, dedicato alla definizione delle modalità di informazione al pubblico sulle operazioni con parti correlate è stato integrato prevedendo che le società debbano mettere a disposizione del pubblico, in allegato al documento informativo o sul sito internet:

- gli eventuali pareri degli amministratori o consiglieri indipendenti e degli esperti indipendenti scelti ai sensi dell'articolo 7, comma 1, lettera b), del Regolamento;

- i pareri rilasciati da esperti qualificati come indipendenti di cui si sia eventualmente avvalso l'organo di amministrazione.

Con riferimento ai predetti pareri di esperti indipendenti, le società possono limitarsi a pubblicare i soli elementi indicati nell'Allegato 4 del Regolamento, motivando tale scelta.

L'art. 6 del Regolamento è stato integralmente modificato e si prevede ora che, qualora un'operazione con parti correlate sia resa nota con la diffusione di un comunicato ai sensi dell'articolo 17 del Regolamento (UE) n. 596/2014, quest'ultimo debba riportare, in aggiunta alle altre informazioni da pubblicarsi ai sensi della predetta norma, almeno le seguenti informazioni:

a) la descrizione dell'operazione;

b) l'indicazione che la controparte dell'operazione è una parte correlata e la descrizione della natura della correlazione;

c) la denominazione o il nominativo della controparte dell'operazione;

d) se l'operazione supera o meno le soglie di rilevanza identificate ai sensi dell'articolo 4, comma 1, lettera a) del Regolamento, e l'indicazione circa l'eventuale successiva pubblicazione di un documento informativo ai sensi dell'articolo 5 del Regolamento;

e) la procedura che è stata o sarà seguita per l'approvazione dell'operazione e, in particolare, se la società si è avvalsa di un caso di esclusione previsto dagli articoli 13 e 14 del Regolamento;

f) l'eventuale approvazione dell'operazione nonostante l'avviso contrario degli amministratori o consiglieri indipendenti.

Per quanto attiene alle procedure per l'effettuazione di operazioni di minore rilevanza per le società che adottano i sistemi di amministrazione e controllo tradizionale o monistico, ferma la facoltà di applicare quanto previsto dall'articolo 8 del Regolamento, le procedure devono prevedere almeno:

a) che, prima dell'approvazione dell'operazione, un comitato, anche appositamente costituito, composto esclusivamente da amministratori non esecutivi e non correlati, in maggioranza indipendenti, esprima un motivato parere non vincolante sull'interesse della società al compimento dell'operazione nonché sulla convenienza e sulla correttezza sostanziale delle relative condizioni. Tale parere deve essere allegato al verbale della riunione del comitato;

b) la facoltà del comitato di farsi assistere, a spese della società, da uno o più esperti indipendenti di propria scelta. Lo stesso comitato deve verificare preventivamente l'indipendenza degli esperti tenendo conto delle relazioni indicate nel paragrafo 2.4 dell'Allegato 4 del Regolamento;

c) che all'organo competente a deliberare sull'operazione e al comitato indicato nella lettera a) siano fornite con congruo anticipo informazioni complete e adeguate. Qualora le condizioni dell'operazione siano definite equivalenti a quelle di mercato o standard, la documentazione predisposta contiene oggettivi elementi di riscontro;

d) qualora non vi siano almeno due amministratori indipendenti non correlati, specifici presidi equivalenti a quello previsto dalla lettera a), a tutela della correttezza sostanziale dell'operazione;

e) che nelle società con azioni quotate in mercati regolamentati, qualora l'operazione sia di competenza del consiglio di amministrazione, gli amministratori coinvolti nell'operazione si astengano dalla votazione sulla stessa;

f) che, ove applicabile, i verbali delle deliberazioni di approvazione rechino adeguata motivazione in merito all'interesse della società al compimento dell'operazione nonché alla convenienza e alla correttezza sostanziale delle relative condizioni;

g) una completa informativa almeno trimestrale al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale sull'esecuzione delle operazioni;

h) che, fermo quanto previsto dall'articolo 17 del regolamento (UE) n. 596/2014, sia messo a disposizione del pubblico, entro quindici giorni dalla chiusura di ciascun trimestre dell'esercizio, presso la sede sociale e con le modalità indicate nella Parte III, Titolo II, Capo I, del regolamento emittenti, un documento contenente l'indicazione della controparte, dell'oggetto e del corrispettivo delle operazioni approvate nel trimestre di riferimento in presenza di un parere negativo espresso ai sensi della lettera a) nonché delle ragioni per le quali si è ritenuto di non condividere tale parere. Nel medesimo termine il parere è messo a disposizione del pubblico in allegato al documento informativo o sul sito internet della società.

Per quanto riguarda le operazioni di maggiore rilevanza per le società che adottano i sistemi di amministrazione e controllo tradizionale o monistico è previsto che, salvo quanto previsto dall'articolo 11 del Regolamento, con riferimento alle operazioni di maggiore rilevanza, in aggiunta a quanto previsto dall'articolo 7, comma 1, lettere b), c), d-bis, e) ed f), le procedure devono prevedere almeno:

a) una riserva di competenza a deliberare in capo al consiglio di amministrazione;

b) che un comitato, anche appositamente costituito, composto esclusivamente da amministratori indipendenti non correlati o uno o più componenti dallo stesso delegati siano coinvolti tempestivamente nella fase delle trattative e nella fase istruttoria attraverso la ricezione di un flusso informativo completo e aggiornato e con la facoltà di richiedere informazioni e di formulare osservazioni agli organi delegati e ai soggetti incaricati della conduzione delle trattative o dell'istruttoria;

c) che il consiglio di amministrazione approvi l'operazione previo motivato parere favorevole del comitato indicato nella lettera b) sull'interesse della società al compimento dell'operazione nonché sulla convenienza e sulla correttezza sostanziale delle relative condizioni, ovvero, in alternativa, che siano applicate altre modalità di approvazione dell'operazione che assicurino un ruolo determinante alla maggioranza degli amministratori indipendenti non correlati. Tale parere deve essere allegato al verbale della riunione del comitato;

d) qualora non vi siano almeno tre amministratori indipendenti non correlati, specifici presidi equivalenti a quelli previsti dalle lettere b) e c) a tutela della correttezza sostanziale dell'operazione.

Per quanto riguarda le operazioni con parti correlate poste in essere dalle società quotate di minori dimensioni, dalle società di recente quotazione e dalle società con azioni diffuse tra il pubblico in misura rilevante è stato previsto che possano applicare alle operazioni di maggiore rilevanza una procedura individuata per le operazioni di minore rilevanza ai sensi dell'articolo 7 ovvero ai sensi del paragrafo 1 dell'Allegato 2. Non possono invece avvalersi di tale semplificazione le società quotate controllate, anche indirettamente, da una società italiana o estera con azioni quotate in mercati regolamentati.

Per quanto riguarda i casi di esclusione dall'applicazione della normativa relativa alle operazioni con parti correlate, l'articolo 13 del Regolamento prevede che tali disposizioni non si applicano alle operazioni deliberate dalle società e rivolte a tutti gli azionisti a parità di condizioni, ivi inclusi:

a) gli aumenti di capitale in opzione, anche al servizio di prestiti obbligazionari convertibili, e gli aumenti di capitale gratuiti previsti dall'articolo 2442 del codice civile;

b) le scissioni in senso stretto, totali o parziali, con criterio di attribuzione delle azioni proporzionale;

c) le riduzioni del capitale sociale mediante rimborso ai soci previste dall'articolo 2445 del codice civile e gli acquisti di azioni proprie ai sensi dell'articolo 132 del Testo Unico.

Ulteriormente, non si applicano alle operazioni di importo esiguo identificate dalle società ai sensi dell'articolo 4, comma 1, lettera a) del Regolamento.

Le procedure possono escludere, in tutto o in parte, dall'applicazione delle disposizioni del Regolamento, fermo quanto previsto dall'articolo 5, comma 8 dello stesso, ove applicabile:

a) i piani di compensi basati su strumenti finanziari approvati dall'assemblea ai sensi dell'articolo 114-bis del Testo unico e le relative operazioni esecutive;

b) le deliberazioni in materia di remunerazione degli amministratori e consiglieri investiti di particolari cariche nonché degli altri dirigenti con responsabilità strategiche e le deliberazioni con cui il consiglio di sorveglianza determina il compenso dei consiglieri di gestione, a condizione che:

i) la società abbia adottato una politica di remunerazione approvata dall'assemblea;

ii) nella definizione della politica di remunerazione sia stato coinvolto un comitato costituito esclusivamente da amministratori o consiglieri non esecutivi in maggioranza indipendenti;

iii) la remunerazione assegnata sia individuata in conformità con tale politica e quantificata sulla base di criteri che non comportino valutazioni discrezionali;

c) le operazioni ordinarie che siano concluse a condizioni equivalenti a quelle di mercato o standard.

In caso di deroga agli obblighi di pubblicazione previsti per le operazioni di maggiore rilevanza dall'articolo 5, commi da 1 a 7, fermo quanto disposto dall'articolo 17 del regolamento (UE) n. 596/2014, è stato previsto che le società debbano comunicare alla Consob e agli amministratori o consiglieri indipendenti che esprimono pareri sulle operazioni con parti correlate, entro il termine indicato nell'articolo 5, comma 3, la controparte, l'oggetto, il corrispettivo delle operazioni che hanno beneficiato dell'esclusione nonché le motivazioni per le quali si ritiene che l'operazione sia ordinaria e conclusa a condizioni equivalenti a quelle di mercato o standard, fornendo oggettivi elementi di riscontro.

Nei casi in cui l'operazione non sia di competenza dell'assemblea e non debba essere da questa autorizzata, le procedure possono prevedere, ove espressamente consentito dallo statuto, che in caso di urgenza, ferme le disposizioni dell'articolo 5 del Regolamento e la riserva di competenza a deliberare in capo al consiglio di amministrazione ai sensi dell'articolo 8, comma 1, lettera a) del Regolamento, o in capo al consiglio di gestione ai sensi dei paragrafi 2 e 3 dell'Allegato 2 del Regolamento, applicabili alle operazioni di maggiore rilevanza, le operazioni con parti correlate siano concluse in deroga a quanto disposto dall'articolo 7 del Regolamento e dalle altre previsioni dell'articolo 8 e dell'Allegato 2, nel rispetto di alcune condizioni.