La prededuzione tra fallimento e procedure di sovraindebitamento

Stante la natura concorsuale delle procedure di sovraindebitamento, in ipotesi di fallimento dichiarato estinto cui consegue la liquidazione del patrimonio del debitore, opera la consecuzione delle procedure e pertanto il credito prededucibile nel fallimento mantiene tale natura anche nella successiva procedura di liquidazione.

Il Tribunale di Roma apriva la procedura di liquidazione del patrimonio ex art. 14-ter l. 3/2012 richiesta da un soggetto sovraindebitato, nei cui confronti era stato dichiarato il fallimento ex art. 147 l. fall., in estensione del fallimento della società di persone di cui rivestiva la qualifica di socio illimitatamente responsabile.

Detto fallimento personale, al pari di quello della società e degli altri soci illimitatamente responsabili, era stato, tuttavia, dichiarato chiuso a seguito di un complesso procedimento di impugnazione della sentenza dichiarativa di fallimento.

Un creditore sociale - in particolare il legale che aveva prestato attività professionale (il cui credito liquidato dal G.D. era stato collocato in prededuzione nella procedura fallimentare) – proponeva reclamo contro il decreto di chiusura del fallimento e contestualmente interponeva reclamo avverso il decreto di apertura della procedura di liquidazione del patrimonio, ritenuta improcedibile per la preventiva pendenza della procedura maggiore.

Il predetto creditore affermava il proprio interesse ad agire ex art. 100 c.p.c. dolendosi che in caso di apertura della liquidazione avrebbe perso la collocazione prededucibile del proprio credito, di cui beneficiava nel fallimento.

Il Tribunale di Roma, con decreto del 19 aprile 2021, rigettava il reclamo per carenza di interesse ad agire, sul presupposto che il credito del ricorrente avrebbe mantenuto la collocazione prededucibile anche nella pendente procedura di liquidazione del patrimonio.

Art. 14-duodecies, c. 2, l. 3/2012: I crediti sorti in occasione o in funzione della liquidazione o di uno dei procedimenti di cui alla precedente sezione sono soddisfatti con preferenza rispetto agli altri, con esclusione di quanto ricavato dalla liquidazione dei beni oggetto di pegno ed ipoteca per la parte destinata ai creditori garantiti.

Art. 13, c. 4-bis, l. 3/2012: I crediti sorti in occasione o in funzione di uno dei procedimenti di cui alla presente sezione, compresi quelli relativi all'assistenza dei professionisti, sono soddisfatti con preferenza rispetto agli altri, con esclusione di quanto ricavato dalla liquidazione dei beni oggetto di pegno ed ipoteca per la parte destinata ai creditori garantiti.

Art. 69-bis, c. 2, l. fall.: Nel caso in cui alla domanda di concordato preventivo segue la dichiarazione di fallimento, i termini di cui agli artt. 64, 65, 67, commi 1 e 2, e 69 decorrono dalla data di pubblicazione della domanda di concordato nel registro delle imprese.

Art. 111, c. 2, l. fall.: Sono considerati crediti prededucibili quelli così qualificati da una specifica disposizione di legge, e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge; tali debiti sono soddisfatti con preferenza ai sensi del comma 1, n. 1.

Nella pronuncia in rassegna il tribunale di Roma afferma l'operatività della consecuzione tra procedura maggiore e minore - avendo nel caso di specie il fallimento, poi revocato, ceduto il passo alla liquidazione del patrimonio – sul presupposto che quest'ultima procedura, di natura concorsuale, sarebbe assimilabile al fallimento, “sia strutturalmente che per gli effetti che conseguono all'ammissione”; in conseguenza di ciò il credito già prededucibile nel fallimento manterrebbe la stessa classificazione nella liquidazione del patrimonio.

In base a quanto disposto dagli artt. 111-bis l. fall. e 14-duodecies l. 3/2012, i crediti prededucibili “sono soddisfatti con preferenza rispetto agli altri, con esclusione di quanto ricavato dalla liquidazione”, essendo tali i crediti così qualificati da una specifica disposizione di legge e quelli che sorgono in “occasione” o in “funzione” della procedura concorsuale.

Come chiarito dalla Corte di cassazione, nelle procedure concorsuali – tra cui vanno oggi annoverate anche le procedure ex l. 3/2012 - la prededuzione attribuisce non una causa di prelazione, ma una precedenza processuale, in ragione della strumentalità dell'attività da cui il credito deriva rispetto alle finalità della procedura.

Si è osservato che, mentre il privilegio, quale eccezione alla par condicio creditorum, riconosce una preferenza ad alcuni creditori e su certi beni, nasce fuori e prima del processo esecutivo, ha natura sostanziale e si trova in rapporto di accessorietà con il credito garantito poiché ne suppone l'esistenza e lo segue, la prededuzione — che, per la differenza del piano su cui opera rispetto al privilegio, può aggiungersi alle cause legittime di prelazione nei rapporti interni alla categoria dei debiti di massa, quando vi sia insufficienza di attivo e sia necessario procedere ad una gradazione pure nella soddisfazione dei creditori prededucibili — attribuisce una precedenza rispetto a tutti i creditori sull'intero patrimonio del debitore e ha natura procedurale, perché nasce e si realizza in tale ambito e assiste il credito di massa finché esiste la procedura concorsuale in cui lo stesso ha avuto origine, venendo meno con la sua cessazione (così Cass. 11 giugno 2019, n. 15724, ripresa da Cass. ord. 23 aprile 2021 n.10885).

La previsione normativa codifica dunque una prededuzione legale ed una prededuzione giudiziale: con riferimento a quest'ultima è noto che la formulazione della norma ha suscitato diverse interpretazioni, la prima delle quali è nel senso di ritenere l'occasionalità e la funzionalità sostanzialmente un unico presupposto (per cui il credito deve sorgere durante la pendenza della procedura concorsuale ed essere al contempo derivante da attività legata alla procedura dal vincolo della funzionalità), mentre l'opposta interpretazione ammette che il credito possa ritenersi prededucibile anche se sia occasionalmente ma non funzionalmente legato alla procedura e viceversa.

La Suprema Corte ha precisato al riguardo che i due criteri «risultano chiaramente considerati dalla norma come autonomi ed alternativi, in tal senso dovendo interpretarsi la disgiuntiva "o"»(Cass. 5 marzo 2014, n. 5098; analogamente la coeva Cass. 14 marzo 2014, n. 6031; di recente Cass. 10 ottobre 2019, n. 25471).

Ciò detto, si è chiarito che il mero dato cronologico dell'insorgenza del credito rispetto alla procedura concorsuale non è sufficiente ad integrare il presupposto della occasionalità, per cui il criterio cronologico che si desume dall'art. 111, c.2, l. fall. "deve essere integrato, per avere senso compiuto, con un implicito elemento soggettivo e cioè quello della riferibilità del credito all'attività degli organi della procedura; in difetto di una tale integrazione il criterio in questione sarebbe palesemente irragionevole in quanto porterebbe a considerare prededucibili, per il solo fatto di essere sorti in occasione della procedura, i crediti conseguenti ad attività del debitore non funzionali ad esigenze della stessa" (Cass. 15 gennaio 2014, n. 1513; Cass. 20 ottobre 2016, n. 20113; Cass. 11 dicembre 2020, n. 28364).

In relazione alla prededuzione dei crediti derivanti dall'attività dei professionisti, come noto nella giurisprudenza di merito è prevalso l'orientamento per cui la prededuzione competerebbe sì al professionista, ma all'esito di un'indagine diretta alla concreta verifica del nesso di funzionalità, sicché, in particolare, in caso di concordato che non giunga ad una determinata fase di sviluppo (per alcuni l'ammissione ai sensi dell'art. 163 l. fall., per altri addirittura l'omologazione della procedura) il nesso di funzionalità sarebbe tendenzialmente da escludere; in altri termini, occorrerebbe sempre verificare ex post l'utilità della prestazione, da escludere in presenza di una proposta concordataria ritenuta inidonea a determinare l'apertura della procedura.

La Corte di Cassazione, al contrario, ha sempre tenuto un atteggiamento più “liberale”, escludendo la soggezione della prededuzione del professionista ad una verifica giudiziale, ex post, dell'utilità della prestazione, per cui qualora al concordato preventivo consegua il fallimento, non occorre un'indagine concernente il conseguimento di un'utilità in concreto per la massa dei creditori, utilità che è altra cosa rispetto alla funzionalità: anche a non voler considerare che l'accesso alla procedura di concordato preventivo costituisce di per sè un vantaggio per i creditori ove si tenga conto degli effetti della consecuzione delle procedure, tra cui la cristallizzazione della massa e la retrodatazione del periodo sospetto ai fini dell'esperimento della revocatoria fallimentare (Cass. 14 marzo 2014, n. 6031), l'utilità non rientra invece nei requisiti richiesti e nelle finalità perseguite dalla norma in questione e non deve perciò essere in alcun modo indagata (Cass. 18 gennaio 2018, n. 1182).

Nessuna verifica deve, pertanto, essere compiuta, ove alla procedura minore consegua il fallimento, in ordine al conseguimento di un'utilità in concreto per la massa dei creditori, concetto che non può essere confuso o sovrapposto a quello di funzionalità (Cass. 10 gennaio 2017, n. 280).

La giurisprudenza di legittimità ha quindi consolidato l'orientamento per cui il credito del professionista che abbia svolto attività di assistenza e consulenza per la redazione e la presentazione della domanda di concordato preventivo, rientra de plano tra i crediti sorti "in funzione" di quest'ultima procedura e, come tale va soddisfatto in prededuzione nel successivo fallimento, senza che, ai fini di tale collocazione, debba essere accertato, con valutazione ex post, che la prestazione resa sia stata concretamente utile per la massa in ragione dei risultati raggiunti (Cass. 4 novembre 2015, n. 22450; Cass. 18 gennaio 2018, n. 1182, con riguardo all'accordo di ristrutturazione; ed ancora, tra le altre, Cass. 21 novembre 2018, n. 30114; Cass. 21 dicembre 2018, n. 33358; Cass. 18 giugno 2019, n. 16224; Cass. 10 luglio 2019, n. 18531; Cass. 25 novembre 2019, n. 30694; Cass. 25 novembre 2019, n. 30696; Cass. 25 novembre 2019, n. 30697).

Non sono peraltro mancate pronunce di merito che si sono allineate al prevalentemente orientamento della Corte di Cassazione; in tal senso, a titolo esemplificativo, già la decisione Tribunale di Rimini 12 novembre 2018 dava conto dell'ampio dibattito sul tema, aderendo all'orientamento per cui “non deve essere compiuta alcuna valutazione ex post di “utilità in concreto”, rispetto alla massa dei creditori, della prestazione da cui sorge il credito e della precedente procedura (Cass. 12017/2018; Cass. 1182/2018), né deve aversi riguardo alla fase processuale raggiunta (ammissione al concordato od omologazione)”.

Tale opzione interpretativa, ritenuta dal Tribunale “largamente prevalente e maggiormente condivisibile”, presuppone tuttavia il diligente adempimento della prestazione da parte del professionista, per cui “tutte le prestazioni professionali che dovessero essere connotate da negligenza o imperizia - concetti in cui vanno comprese anche la correttezza e ragionevolezza delle scelte tecniche compiute per la soluzione della crisi dell'impresa - tali da essere inidonee, con giudizio ex ante, al conseguimento dell'obiettivo di accesso ad una procedura di soluzione concordata della crisi, comportano il difetto di funzionalità del relativo credito”.

L'assenza di funzionalità, dunque, va collegata alla inadeguatezza della perizia e diligenza applicate dal professionista, da accertare con riferimento al momento di compimento della prestazione, in relazione al modello legale di concordato, e non alla luce dell'esito della procedura: così potrà essere radicalmente escluso il credito professionale, previa eccezione di inadempimento da parte del curatore, in caso di scoperta di atti in frode commessi a ridosso della domanda di concordato, dei quali il professionista fosse a conoscenza o potesse esserlo con l'impiego della dovuta diligenza professionale; o nel caso di ricorso per concordato caratterizzato da non conoscenza delle norme o di consolidati principi giurisprudenziali, dalla assenza o da palese incompletezza motivazionale delle perizie, oppure dalla difformità della relazione attestativa rispetto ai principi di attestazione emanati dal Consiglio Nazionale dei Commercialisti, oppure dalla illogicità o incompletezza della attestazione stessa; dalla allegazione di un piano finanziario o industriale completamente privi di stress test.

Si tratta di prestazioni che, con valutazione ex ante, risultano del tutto inidonee all'accesso alla procedura di concordato o di accordo di ristrutturazione dei debiti, per rilevante difformità dal modello legale, tanto da non poter essere considerate “strumentali” rispetto alle predette procedure.

In consapevole contrasto con la giurisprudenza di legittimità precedente, la decisione Cass. 15 gennaio 2021 n.639 ha riaperto il dibattito affermando che l'art. 111, co.2, l. fall., nello stabilire che sono considerati prededucibili i crediti sorti "in funzione" di una procedura concorsuale, presuppone che una tale procedura sia stata aperta, e non la semplice presentazione di una domanda di concordato, che dà luogo unicamente ad un procedimento di verifica volto al mero accertamento dell'ammissibilità della proposta; il credito del professionista che abbia svolto attività di assistenza o consulenza per la presentazione della domanda di concordato preventivo dichiarata inammissibile o rinunciata non è pertanto prededucibile nel fallimento, ancorchè la sentenza dichiarativa si fondi sulla medesima situazione (di insolvenza) rappresentata nella domanda.

La portata di tale decisione è rilevantissima: in particolare, è messo in discussione lo stesso assunto secondo cui la domanda di concordato, piena o in bianco, è una fase della procedura concordataria, mentre detta domanda di per sé non condividerebbe la natura del concordato preventivo, procedura che avrebbe inizio solo con il formale provvedimento di apertura.

Dirompente è, quindi, l'assunto per cui con la presentazione della domanda di concordato e, segnatamente, con la sua pubblicazione nel registro delle imprese, si instaurerebbe un mero procedimento di "verifica" finalizzato ad accertare la sussistenza dei presupposti per l'ammissione alla procedura.

Anche il concetto di ‘funzionalità' esce in qualche modo rivisitato; si osserva che detta nozione della funzionalità della prestazione, dalla quale sorge il credito, cui consegue il diritto del creditore ad essere soddisfatto in prededuzione, non può essere ampliata fino al punto di comprendervi qualsivoglia attività resa nel mero tentativo, risultato infruttuoso, di accedere ad una determinata procedura, quand'anche, in luogo di questa, ne sia stata aperta una diversa e non voluta.

Con l'ordinanza interlocutoria resa in data 23 aprile 2021 n.20885 il S.C. prende atto, dunque, “dell'esigenza di collocare in modo armonico ed organico i diversi tasselli che dal dato normativo emergono”, nel tentativo di rendere coerente i dati normativi con le stratificate soluzioni interpretative adottate in sede di legittimità.

Con detta ordinanza viene dunque demandato alle Sezioni Unite il chiarimento in ordine ai seguenti punti:

i) se la disciplina della revocatoria dei pagamenti di crediti insorti a fronte della "prestazione di servizi strumentali all'accesso alle procedure concorsuali" mutua la medesima ratio che è posta a fondamento della prededuzione del credito dei professionisti che abbiano prestato la propria opera in vista dell'accesso alla procedura concordataria;

ii) se debba essere ribadito che la prededuzione di detto credito non trova fondamento nel presupposto dell'occasionalità, ma in quelli della funzionalità e/o della espressa previsione legale;

iii) se debba essere ribadito che il criterio della funzionalità va scrutinato ex ante, non considerando in alcuna misura l'utilità della prestazione del professionista;

iv) se la previsione legale si riferisca al solo professionista attestatore o anche agli altri professionisti che hanno prestato la propria attività in funzione dell'accesso alla procedura;

v) se il pre-concordato sia una fase di un'organica procedura o se la procedura di concordato preventivo, anche in caso di concordato in bianco, abbia inizio con il provvedimento di ammissione del tribunale;

vi) se la prededuzione spetti anche in caso di procedura concordataria in bianco che non varca la soglia dell'ammissibilità ovvero in caso di revoca della proposta da parte del proponente;

vii) se la prededuzione spetti al professionista che ha lavorato prima ancora del deposito della domanda di concordato;

viii) se l'esigenza di contrastare il danno inferto ai creditori per effetto del depauperamento dell'attivo derivante da una gestione preconcordataria produttiva di debiti prededucibili possa essere soddisfatta attraverso la verifica dell'esatto adempimento, e del carattere non abusivo e/o fraudatorio, della prestazione richiesta al professionista in vista dell'accesso alla procedura concordataria.

Vedremo, dunque, quale orientamento uscirà accreditato dalla pronuncia delle Sezioni Unite.

Nel quadro interpretativo sopra delineato, il Tribunale di Roma, con la pronuncia in rassegna, afferma dunque la piena ammissibilità della consecuzione tra procedura maggiore (fallimento) e procedura minore (liquidazione del patrimonio), in fattispecie del tutto peculiare tenuto conto che, come è noto, la prassi ha evidenziato in prevalenza una casistica di consecuzione tra procedure minori, quale il concordato preventivo e l'accordo di ristrutturazione, e il fallimento.

Peraltro, la giurisprudenza di legittimità, come ricorda la recente Cass. 11 giugno 2019 n.15724, da tempo ha riconosciuto la possibilità di una consecuzione fra procedure, non solo rispetto a procedure minori a cui faccia seguito il fallimento – cfr. Cass. 2167/2010, 2437/2006, 17844/2002, 10792/1999, tutte relative ad ipotesi di amministrazione controllata seguita dapprima da un concordato preventivo e in ultimo da un fallimento o l'amministrazione straordinaria, v. Cass. 9581/1997 -, ma anche con riferimento a casi di successione fra sole procedure minori (Cass. 8534/2013, relativa al caso di successione fra amministrazione controllata e concordato preventivo).

Così è stata riconosciuta (Cass. 10106/2019) la possibilità che a un accordo di ristrutturazione (cui va attribuita la natura di procedura concorsuale; Cass. 9087/2018), faccia seguito un successivo concordato preventivo.

Tra le pronunce di merito il Tribunale di Milano, con la decisione 4 dicembre 2019, ha affermato che “la consecuzione fra procedure può esplicarsi anche in senso orizzontale, ovvero tra procedure minori che abbiano presupposti simili e servano a risolvere situazioni identiche – nella specie tra accordo di ristrutturazione e concordato preventivo, poi sfociato in fallimento - e non solo tra procedure minori e fallimento, risultando irrilevante la presenza di una finale dichiarazione di insolvenza in funzione dell'avvio di una procedura fallimentare o di amministrazione straordinaria”.

La consecuzione fra procedure trova quindi fondamento nella sostanziale sovrapponibilità dei presupposti delle singole procedure consecutive - in una prospettiva non cronologica ma logica, a prescindere dalla presenza di una finale dichiarazione di insolvenza - e giustificazione nell'unica e comune finalità delle procedure coinvolte di dare soluzione alla medesima situazione di crisi economica; ed è proprio l'unicità del fenomeno sostanziale a cui ciascuna procedura ha cercato di porre rimedio a dare ragione di un regime consecutivo di procedure concorsuali, pur segnandone il limite.

Come ribadito da Cass. 2019/15724, “il fenomeno della consecuzione funge da elemento di congiunzione fra procedure distinte, come se l'una si evolvesse nell'altra, e consente di traslare dall'una all'altra procedura la preferenza procedimentale in cui consiste la prededuzione, facendo sì che la stessa valga non solo nell'ambito in cui è maturata ma anche nell'altro che alla prima sia conseguito (o negli altri che alla prima siano succeduti)”.

Con la decisione in commento il Tribunale di Roma estende, dunque, tale concetto di orizzontalità anche alle procedure di sovraindebitamento, fornendo un argomento di diritto positivo: “l'art. 12, comma 5, L. 3/2012, inserito nella disciplina dell'accordo di composizione della crisi, codifica di fatto l'operatività del principio di consecuzione tra detta procedura e il successivo fallimento e non si vede per quale motivo lo stesso principio non si dovrebbe poter applicare anche alle altre due procedure regolate dalla legge 3/2012, vale a dire il piano del consumatore e la procedura di liquidazione dei beni”.