Il superamento del limite di finanziabilità comporta la “riqualificazione” del mutuo fondiario in ipotecario ordinario

La violazione del limite di finanziabilità comporta la “riqualificazione” del mutuo dichiarato dalle parti come fondiario in ordinario mutuo ipotecario, per carenza dei requisiti normativi (con esclusione quindi della disciplina speciale fondiaria e dei relativi “privilegi). Quanto precede si realizza in virtù di una semplice e ragionevole operazione di corretta sussunzione giuridica della concreta fattispecie negoziale in relazione all'accertamento della sussistenza (o no) dei presupposti legali per l'applicazione di una determinata disciplina, ma senza muovere da una radicale ed assoluta nullità “virtuale” dell'intero contratto, salvo riconversione con vaglio dei relativi requisiti.

È controversa l'ammissione al passivo del fallimento di un mutuo fondiario del quale è contestata la violazione del limite di finanziabilità (80% del valore del cespite cauzionale), cui consegue la nullità del mutuo fondiario. Da tale nullità discende l'impossibilità di riconoscere il privilegio ipotecario al creditore fondiario (ammesso al passivo del fallimento solo parzialmente in chirografo). Il giudice nega, altresì, la conversione del mutuo fondiario nullo in mutuo ipotecario ordinario, come richiesto dalla banca. Il creditore fondiario propone tempestiva opposizione allo stato passivo.

Il secondo comma dell'art. 38 TUB demanda alla Banca d'Italia, in conformità alle deliberazioni del CICR, la definizione delle modalità di determinazione degli importi massimi finanziabili nell'ambito di un'operazione di credito fondiario, da individuare in rapporto al “valore” dei beni ipotecati o al “costo” delle opere da eseguire sugli stessi. Con deliberazione 22 aprile 1995 del CICR e le conseguenti Istruzioni applicative della Banca d'Italia, l'ammontare massimo dei finanziamenti fondiari è stato fissato nell'80% del valore dei beni ipotecati o del costo delle opere da eseguire sugli stessi, ivi compreso il costo dell'area o dell'immobile da ristrutturare.

La tematica delle conseguenze del superamento del limite di finanziabilità dei mutui fondiari è al centro di un vivace dibattito. L'elaborazione giurisprudenziale ha prospettato differenti conseguenze di tale violazione: in questa sede giova soffermare l'attenzione sulle decisioni della Cassazione.

Secondo un primo, più risalente orientamento (invero insoddisfacente) della Suprema Corte di Cassazione, la disposizione dell'art. 38 TUB e i conseguenti provvedimenti delle Autorità amministrative sono norme di «buona condotta» la cui violazione può, nel caso, comportare l'irrogazione delle sanzioni previste dall'ordinamento bancario, senza incidere sul regolamento contrattuale delle relative posizioni e, in particolare, sulla validità delle medesime (Cass. 28.11.2013, n. 26672, Banca, borsa e titoli di credito, 2014, 123, con note critiche di Dolmetta, Minneci, Malvagna e Onnis Cugia; Cass. n. 27380/2013; conf. Cass. n. 22446/2015; Cass. n. 4471/2016; Cass. n. 13164/2016).

In sostanza, l'art. 38 TUB non è norma di tutela del contraente debole (se così fosse, la sua violazione impatterebbe sulla validità del contratto) ma è norma dettata a presidio del sistema bancario, perché volta ad impedire che le banche assumano esposizioni finanziarie senza adeguate garanzie. In particolare, la violazione dell'art. 38 TUB non configura la violazione di una norma imperativa (che provoca la nullità del contratto) bensì una irregolarità commessa dalla banca rispetto a quella che dovrebbe essere la propria best practice, sanzionabile dalla Banca d'Italia in termini di infrazione alle regole di sana e prudente gestione dell'attività bancaria (Cass. 28.11.2013, n. 26672, Banca, borsa e titoli di credito, 2014, 123). Diversamente opinando, prosegue la Cassazione, far discendere dalla violazione del limite di finanziabilità la nullità del finanziamento ormai erogato col conseguente venir meno della connessa garanzia ipotecaria condurrebbe al paradossale risultato di pregiudicare ancor più proprio quel valore della stabilità patrimoniale della banca che la norma intende proteggere (Cass. 28.11.2013, n. 26672, Banca, borsa e titoli di credito, 2014, 123).

Le conclusioni dell'orientamento di legittimità da ultimo riferito sono state rimeditate dalla Cassazione (Cass. n. 17352/2017; Cass. n. 19016/2017; Cass. n. 6586/2018; Cass. n. 9079/2018; Cass. nn. 11201, 11543, 13286 e 24138 del 2018; Cass. n. 17439/2019; Cass. n. 31057/2019; Cass. n. 1193/2020; Cass. n. 16776/2021) la quale aderisce, come preferibile, al diverso indirizzo secondo cui il superamento del limite di finanziabilità determina la nullità del contratto di mutuo fondiario, con sua eventuale conversione, ricorrendone i presupposti, in finanziamento ipotecario ordinario. Gli argomenti logico-giuridici sottesi all'orientamento (ormai consolidato) della Cassazione sono riassumibili come segue:

– la prescrizione del limite di finanziabilità è essenziale ai fini della qualificazione del finanziamento ipotecario come “fondiario”; col superamento del limite di finanziabilità, il precetto di cui all'art. 38 TUB è disatteso non solo (e non tanto) sul versante del comportamento, quanto e soprattutto sul versante dell'oggetto del finanziamento fondiario eccessivo;

– il limite massimo di concedibilità del mutuo fondiario risponde a una necessità di analitica regolamentazione dettata da obiettivi economici generali: «la norma non è volta a tutelare la stabilità patrimoniale della singola banca, ma persegue interessi economici nazionali (pubblici)»; il valore massimo di finanziabilità costituisce un limite inderogabile all'autonomia privata in ragione della natura pubblica dell'interesse tutelato, volto a regolare il quantum della prestazione creditizia al fine di favorire la mobilizzazione della proprietà immobiliare ed agevolare e sostenere l'attività di impresa;

– l'interpretazione che in materia di credito fondiario esclude la nullità del relativo contratto, ove pur sia violato il limite massimo di concedibilità del finanziamento, finisce per mantenere intatta una causa di prelazione resa illegittima dalla violazione del precetto normativo, con eventuale violazione della par condicio creditorum;

– da quest'ultimo angolo di visuale, è da rimarcare l'inadeguatezza della sanzione amministrativa, giacché sanzionare il superamento della soglia con l'irrogazione di mere sanzioni amministrative, facendo sempre salva la validità del contratto, significa consentire alla banca di disporre della fattispecie del credito fondiario, mantenendone i significativi benefici correlati pur nel mancato rispetto dei limiti di legge, con conseguente pregiudizio delle pretese dei creditori concorrenti.

Sulla base di queste premesse, la Suprema Corte ha stabilito il seguente principio di diritto: il mancato rispetto del limite di finanziabilità, ai sensi dell'art. 38, secondo comma, TUB e della conseguente delibera del CICR, determina di per sé la nullità del contratto di mutuo fondiario; e poiché il detto limite è essenziale ai fini della qualificazione del finanziamento ipotecario come “fondiario”, secondo l'ottica del legislatore, lo sconfinamento di esso conduce automaticamente alla nullità dell'intero contratto fondiario, salva la possibilità di sua conversione in un ordinario finanziamento ipotecario ove ne risultino accertati i presupposti (Cass. n. 17352/2017).

Nel panorama di interpretazioni sin qui delineato, evidenza a parte deve essere accordato al (minoritario quanto interessante) indirizzo giurisprudenziale, fatto proprio dalla decisione in commento e noto anche alla Cassazione (Cass. n. 17439/2019, obiter dictum), secondo cui, superato il limite di finanziabilità ex art. 38 TUB, non si avrebbe nullità del sinallagma, con conversione in altro tipo di contratto, ma solo la disapplicazione della speciale disciplina del mutuo fondiario, con conservazione della garanzia ipotecaria.

Questa impostazione predica l'unicità del tipo contrattuale del mutuo, negando al mutuo fondiario la qualifica di tipo autonomo. In sostanza, il mutuo, pur qualificato come “fondiario”, ove non rispettoso dei limiti di finanziabilità altro non sarebbe che un ordinario mutuo ipotecario: «non si tratta, quindi, di applicare l'istituto della conversione del contratto nullo di cui all'art. 1424 c.c., ma di constatare che tra le conseguenze della violazione del limite posto dall'art. 38, comma 2, TUB (e dalle relative norme delegate) non è la nullità del contratto di finanziamento né della contestuale concessione di ipoteca» (così Trib. Udine 29.5.2014, in unijuris.it; conf. Trib. Mantova 27.12.2018, in ilcaso.it; Trib. Napoli 5.6.2019, in ilcaso.it; Trib. Grosseto 15.2.2020, ilcaso.it.; Trib. Napoli 20.10.2020, dott. Cataldi (inedita); Trib. Verona 15.4.2021, ilcaso.it).

In altri termini, il contratto di mutuo fondiario non rappresenta una forma contrattuale autonoma; esso va inteso quale species del genus credito ipotecario, trattandosi di una forma particolare di finanziamento cui, in presenza di taluni requisiti, si applica una disciplina ad hoc. La mancanza - anche patologica - di uno degli elementi costitutivi caratterizzanti tale tipologia negoziale consente di procedere alla mera disapplicazione della disciplina di favore in danno del soggetto che abbia (causato o abbia) concorso alla violazione. Dunque, dalla violazione della normativa bancaria in tema di limite di finanziabilità del mutuo deriva non l'invalidità totale del contratto quanto piuttosto la mera disapplicazione della disciplina speciale del mutuo fondiario, con conservazione del contratto di mutuo ipotecario ordinario (Trib. Torre Annunziata 10.2.2021, inexecutivis.it; Trib. Verona 15.4.2021, ilcaso.it).

Tale tesi non convince altra parte della giurisprudenza poiché introduce una categoria giuridica nuova correlata alla violazione contrattuale di norma imperativa (il limite di finanziabilità ex art. 38 TUB), ad onta dell'esistenza di una norma generale, quella dell'art. 1418 c.c., che prevede la nullità propriamente detta quando il contratto violi una norma imperativa. E la nullità, peraltro, colpisce nella sua interezza il contratto in concreto stipulato. In secondo luogo, il giudice finirebbe con l'imporre d'ufficio alle parti un contratto diverso da quello che esse hanno manifestato di volere in concreto: il mutuo ipotecario anziché il mutuo fondiario (Trib. Taranto 11.11.2021, ilcaso.it).

È consolidato il convincimento giurisprudenziale di legittimità secondo cui il rispetto del limite di finanziabilità è essenziale ai fini della qualificazione del finanziamento ipotecario come “fondiario”; il superamento della percentuale di concessione implica la nullità dell'intero contratto fondiario; resta impregiudicata la possibilità di conversione del mutuo “fondiario” in un finanziamento ipotecario ordinario. La decisione in commento approccia la questione da un diverso angolo di visuale, avallando la possibilità che la violazione del limite di finanziabilità comporti, invece, la mera “riqualificazione” del mutuo dichiarato dalle parti come fondiario in ordinario mutuo ipotecario (sul riferito presupposto che il mutuo fondiario è una species del genus credito ipotecario).