Legittimo impedimento del difensore per motivi di salute e obbligo di nomina del sostituto processuale

Le Sezioni semplici della Corte di cassazione perpetuano un contrasto giurisprudenziale con riferimento all'obbligo del difensore impedito per ragioni di salute di nominare un sostituto processuale, contrasto non sopito nemmeno dopo la sentenza delle Sezioni unite n. 4909 dep. 2 febbraio 2015

Con ordinanza di rimessione n. 6220 del 17 dicembre 2015, depositata il 15 febbraio 2016 è stato posta alle Sezione unite la seguente questione: la Sezione remittente doveva affrontare la problematica relativa alla legittimità dell'ordinanza con la quale la Corte di merito, a fronte di una richiesta di rinvio, dato atto che sussisteva impedimento per malattia del difensore, tuttavia rigettava l'istanza di differimento motivando la sua decisione con l'unico rilievo che il difensore nulla aveva dedotto circa l'impossibilità di nominare un sostituto;sul punto l'ordinanza di rimessione alle Sezioni unite, evidenzia l'esistenza di un contrasto nella giurisprudenza di legittimità relativamente all'obbligo del difensore di dover motivare la richiesta di rinvio con espresso riferimento alle ragioni che gli impediscono di nominare un sostituto anche nel caso in cui lo stesso rappresenta un impedimento legittimo per ragioni di salute.

Un primo aspetto da evidenziare è che la questione non è stata risolta dalla pronuncia della sentenza delle Sezioni unite del 18 dicembre 2014 (dep. 2 febbraio 2015) n. 4909, decisione che, occupandosi essenzialmente dell'impedimento del difensore dovuto a contemporaneo impegno professionale, non forniva principi risolutori in ordine al diverso caso del quale si tratta.

Il permanere del contrasto rendeva indispensabile rimettere la problematica alle Sezioni unite affinché si chiariscano natura ed obblighi del difensore nel diverso caso di suo impedimento dovuto a ragioni di salute.

Un primo orientamento è nel senso di ritenere che In tema di impedimento del difensore, l'obbligo di nominare un sostituto, ex art. 102, cod. proc. pen., sussiste anche quando l'impedimento dedotto sia costituito da serie ragioni di salute dello stesso difensore, come stabilito dalla suprema Corte, Sezione IV penale con sentenza del 22 luglio 2014, n. 35263 (dep. 8 agosto 2014). Detta decisione affronta la questione, dapprima, richiamando la giurisprudenza di legittimità attinente al potere di valutazione discrezionale del giudice in ordine alla richiesta di rinvio avanzata dal difensore, così come stabilito dalle Sezioni unite del 25 giugno 2009, n. 29529. Inoltre, viene rilevato che la richiesta di rinvio deve essere corredata dall'indicazione degli elementi che giustificano e dimostrano sia l'assoluta impossibilità di comparire sia l'impossibilità di avvalersi di un sostituto processuale a sensi dell'art. 102 c.p.p. Sul punto vengono richiamate varie decisioni della suprema Corte: Cass. pen.,Sez. IV, 13 novembre 2014, n. 49733; Cass. pen., Sez. VI, 8 marzo 2012, n. 11174; Cass. pen., Sez. V, 11 ottobre 2007, n.43062; Cass. pen., Sez. VI, 18 novembre 2003, n. 48530; Cass. pen., Sez. III, 2 maggio 2013, n. 26408; Cass. pen., Sez, V, 4 luglio 2008, n. 44299 Cass. pen., Sez. V, 28 ottobre 2010, n. 41148.

È stato, quindi, evidenziato che secondo tale giurisprudenza il disposto dell'art. 420-ter c.p.p. non opera alcuna distinzione in ordine alle ragioni dell'impedimento. Ne consegue che, anche quando l'impedimento attiene a ragioni di salute del difensore, non vi è alcuna ragione per la quale si possa ritenere che lo stesso è esonerato dall'obbligo di nominare un sostituto processuale. Inoltre, viene precisato che il difensore ha l'obbligo di giustificare anche le ragioni che impediscono la nomina di un sostituto. Infine, viene sottolineato che tale impostazione è desumibile, oltre che da ragioni di ordine sistematico, dall'ultimo periodo dell'art. 420-ter, comma 5, c.p.p., come affermato anche dalla Cass.pen., Sez. III, 2 maggio 2013, n. 26408.

Tale orientamento si rinviene anche in altra decisione nella quale, in tema di impedimento del difensore, si sostiene che l'obbligo di nominare un sostituto, ex art. 102, c.p.p., sussiste anche quando l'impedimento dedotto sia costituito da serie ragioni di salute del medesimo difensore (Cass. pen.,Sez. feriale, 22 luglio 2014 - 8 agosto 2014, n. 35263).

Le decisioni della suprema Corte espressione di tale orientamento hanno anche evidenziato che l'assoluto impedimento a comparire del difensore a causa di patologia deve consistere in una situazione tale da impedire all'interessato di partecipare all'udienza se non a prezzo di un grave e non evitabile rischio per la propria salute e che tale apprezzamento può essere fatto dal giudice anche mediante il ricorso a nozioni di comune esperienza, indipendentemente da una verifica medico-fiscale (in tal senso Cass. pen., Sez. V, 24 settembre 2013 - 6 novembre 2013, n. 44845). Ed infatti, si ritenne legittimo il provvedimento con cui il giudice di merito rigettava l'istanza di rinvio dell'udienza, per impedimento del difensore a comparire, laddove la malattia fu documentata con un certificato medico che si limitava ad attestare un'infermità con stato febbrile (nella specie virosi respiratoria) e indicava una prognosi di quattro giorni senza precisare il grado di intensità di tale stato e la sua attitudine a determinare l'impossibilità a lasciare l'abitazione.

La suprema Corte ha precisato che la prospettazione di tali elementi è essenziale per consentire la valutazione della fondatezza, serietà e gravità dell'impedimento, altrimenti non riscontrabili laddove si deduca una diagnosi ed una prognosi che, secondo nozioni di comune esperienza, denotino l'insussistenza di una condizione tale da comportare l'impossibilità di comparire in giudizio, se non a prezzo di un grave e non altrimenti evitabile rischio per la propria salute (Cass. pen., Sez. V, 19 novembre 2014 n. 3558– 26 gennaio 2015).

In sostanza, si può affermare che secondo detto orientamento, variamente espresso nelle citate sentenze, gli elementi che devono sussistere al fine di ritenere legittimo l'impedimento del difensore per ragioni di salute sono:

• l'effettiva sussistenza, idoneamente documentata, di una patologia che rende impossibile presenziare all'udienza;
• l'oggettiva impossibilità di avvalersi di un sostituto a sensi dell'art. 102 c.p.p.

Con riferimento a quest'ultimo aspetto è stato evidenziato che tale oggettiva impossibilità può derivare da difficoltà delicatezza o complicazione del processo, da esplicita richiesta dell'assistito, da assenza di altri avvocati nello studio del difensore, dall'indisponibilità di colleghi esperti nella medesima materia. Inoltre, viene precisato che tali principi, anche se enunciati dalla suprema Corte con riferimento al legittimo impedimento per concomitante impegno professionale, sono estensibili anche al diverso caso dell'impedimento per malattia. Tuttavia, tale rigore è stato attenuato in quanto è stato precisato che l'onere di fornire specifica ragione dell'impossibilità di nominare un sostituto ai sensi dell'art. 102 c.p.p. può non sussistere ma solo quando l'impedimento dedotto sia costituito da serie ragioni di salute dello stesso difensore, comunicato al giudice e debitamente documentato (ma anche quest'ultimo principio è stato “attenuato” in quanto è stato sottolineato che non sussiste legittimo impedimento nell'ipotesi in cui l'impedimento, ancorché non evitabile, era prevedibile). Inoltre, si è ritenuto che una distinzione fra le due ipotesi (impedimento per contemporaneo impegno professionale, da una parte, impedimento per ragioni di salute, dall'altra) non trova sufficiente riscontro nel testo normativo in quanto manca nell'art. 420-ter c.p.p. qualsivoglia distinzione sulle ragioni dell'impedimento, poiché la norma, con riguardo al difensore (comma 5), fa esclusivo riferimento alla assoluta impossibilità di comparire per legittimo impedimento, senza ulteriore specificazione.

Inoltre, sempre secondo detto orientamento, un diverso argomentare non sarebbe condivisibile sul piano logico in quanto non sempre l'essere l'impedimento legato a motivi diversi dalla presenza di concomitante impegno professionale e, in particolare, a motivi di salute, può di per sé giustificare la presunzione della impossibilità di richiedere l'opera di un sostituto. Da tale rilievo discende l'assunto che sarebbe impedito al giudice di derogare al principio che pone a carico del difensore l'onere di motivare adeguatamente, anche in caso di sua malattia, l'effettività, oltre che l'imprevedibilità, dell'impedimento.

L'ordinanza di rimessione evidenzia, poi, l'esistenza di un diverso indirizzo interpretativo, affermato, fra le altre, dalla Cass. pen., Sez. V, 1 luglio 2008, n. 29914. In particolare, questo orientamento ritiene che l'onere di fornire specifica ragione dell'impossibilità di nominare un sostituto, ai sensi dell'art. 102 c.p.p., non sussiste quando l'impedimento dedotto dal difensore è costituito dalla sussistenza di gravi, o comunque serie, ragioni di salute che attengono alla sua persona. In questo caso sarebbe sufficiente che le ragioni di detto impedimento vengano comunicate al giudice e, ovviamente, documentate. Viene, comunque, precisato che non sussiste legittimo impedimento se la causa di quest'ultimo, anche se non evitabile era, però, prevedibile.

Il fondamento di tale diversa interpretazione si fonda sulla considerazione che, al fine della legittimità dell'impedimento, bisogna tenere in conto della natura dello stesso. Invero, non possono essere parificati, perché attinenti a presupposti e situazioni diverse, l'ipotesi in cui il difensore esercita una scelta fra contemporanei impegni professionali, caso nel quale l'onere grava sul difensore, da quella in cui il difensore versa, per ragioni di salute, in un caso di forza maggiore. In quest'ultima situazione richiedere al difensore gli stessi oneri che ha nel caso di impedimento professionale, stante l'inevitabilità, non avrebbe senso e ragione (con l'eccezione, appunto, del caso in cui l'impedimento, per quanto non evitabile, era prevedibile). A sostegno di detto orientamento viene richiamata anche la sentenza della Cass. pen., Sez. V, 20 settembre 2006, n.35011 che riguarda una ipotesi diversa, ovvero il caso di un impedimento dovuto a lutto familiare. In questo caso la suprema Corte ritenne illegittimo il diniego del rinvio richiesto, in particolare quest'ultimo fu ritenuto infondato dal giudice di merito perché sfornito di congrua motivazione. Inoltre, nell'ordinanza di rimessione, viene segnalato che a conclusioni analoghe era pervenuta anche la Cass.pen., Sez. I, 9 dicembre 2008, n. 47753, nella quale si afferma che non è previsto dalla legge alcun obbligo per il difensore di fiducia impedito per malattia di nominare un sostituto processuale ovvero di indicare le ragioni per l'omessa nomina. Inoltre, viene citata, nell'ambito di tale orientamento, anche la Cass. pen., Sez. III, 17 dicembre 2002, n. 3072, sentenza nella quale è stata ritenuta l'insussistenza di un obbligo di nomina del sostituto da parte del difensore impedito in coerenza alla natura fiduciaria del rapporto di mandato corrente fra l'imputato e il difensore da lui nominato.

Va anche rilevato che detto orientamento risulta ribadito in altre due decisioni le quali hanno ritenuto illegittimo il provvedimento di rigetto dell'istanza di rinvio per impedimento del difensore di fiducia dovuto a malattia, laddove detto diniego è motivato in relazione alla mancata nomina da parte del difensore impedito di un sostituto processuale o dell'omessa documentazione circa l'impossibilità di procedere a detta nomina, in quanto la legge processuale non impone al medesimo alcun obbligo in tal senso (Cass. pen., Sez. VI, 11 aprile 2014, n. 32699– 23 luglio 2014) e tali oneri sono configurabili solo nell'ipotesi di impedimento del difensore per concomitanti impegni professionali, e, comunque, non nel caso di infermità contingente e non prevedibile(Cass. pen., Sez. VI, 17 giugno 2014, n. 7997– 23 febbraio 2015).

Tanto premesso, l'intervento chiarificatore delle Sezioni unite appare senz'altro opportuno. Invero, va precisato in che misura, nel caso di impedimento dovuto a ragioni di salute effettive, il difensore va messo nelle condizioni di poter esercitare il suo mandato e l'imputato deve poter essere difeso al meglio. A tal fine è essenziale che vengano delineati meglio i vari casi ed i principi ad ognuno applicabili:

• quando la malattia costituisce un impedimento effettivo?
• entro quali limiti il giudice può sindacare la diagnosi certificata dal medico?;
• l'impedimento per malattia deve essere solo inevitabile o anche imprevedibile e, in caso di prevedibilità, si impone la nomina del sostituto o, diversamente dal caso di impedimento per contemporaneo impegno professionale, tale situazione rappresenta, comunque, legittimo impedimento che non determina l'obbligo della nomina del sostituto?

Con ordinanza del 17 dicembre 2015 (dep. 15 febbraio 2016), n. 6220, la V Sezione penale ha rimesso alle Sezioni unite la seguente questione:

Se l'obbligo di nominare un sostituto processuale, ovvero di fornire specifica ragione dell'impossibilità di nominarlo, sussista per il difensore anche quando il proprio impedimento legittimo, che può giustificare la richiesta di rinvio dell'udienza, sia costituito da serie ragioni di salute, tempestivamente comunicate al giudice.

L'udienza per la trattazione della questione sopra esposta è stata fissata, dal primo Presidente della Corte suprema, per il 25 maggio 2016 dinanzi alle Sezioni unite della Corte.

All'udienza 21 luglio 2016, le Sezioni unite penali della Corte di cassazione hanno deciso che:

ai fini del rinvio dell'udienza, il difensore non ha l'onere di nominare un sostituto quando l'assoluta impossibilità di comparire per legittimo impedimento, prontamente comunicato al giudice e documentato, derivi da serie ragioni di salute o da altre cause di forza maggiore; resta fermo, ai fini del rinvio dell'udienza, l'apprezzamento riservato al giudice di merito circa la serietà, l'imprevedibilità e l'attualità del dedotto impedimento. Detto principio di diritto si applica anche nel giudizio camerale di appello ex art. 599, comma 1, c.p.p.