I limiti delle disposizioni antiabuso in tema di esenzione sui dividendi madre/figlia

Il potere conferito agli Stati membri dalla direttiva sulle società madri e figlie, di applicare disposizioni nazionali o convenzionali al fine di evitare le frodi e gli abusi consente unicamente l'applicazione di previsioni «necessarie» a tal fine, laddove, affinché una normativa nazionale venga considerata come diretta ad evitare le frodi e gli abusi, il suo scopo specifico dev'essere quello di ostacolare comportamenti consistenti nel creare costruzioni puramente artificiose, prive di effettività economica e finalizzate a fruire indebitamente di un'agevolazione fiscale. Pertanto, una presunzione generale di frode e di abuso non può giustificare né un provvedimento fiscale che pregiudichi gli obiettivi di una direttiva, né un provvedimento fiscale che pregiudichi l'esercizio di una libertà fondamentale garantita dal Trattato, né un'inversione generalizzata dell'onere della prova a carico del contribuente. Per verificare quindi se un'operazione persegue un obiettivo di frode e di abuso, le autorità nazionali competenti non possono limitarsi ad applicare criteri generali predeterminati, ma devono procedere, caso per caso, a un esame complessivo dell'operazione interessata.

La Corte di Giustizia Comunitaria, con la sentenza del 7 settembre 2017, causa C-6/16, si è espressa sulla domanda di pronuncia pregiudiziale relativa all'interpretazione degli articoli 49 e 63 TFUE, nonché dell'articolo 1, paragrafo 2, della Direttiva 90/435/CEE del Consiglio, del 23 luglio 1990, concernente il regime fiscale comune applicabile alle società madri e figlie di Stati membri diversi, come modificata dalla Direttiva 2003/123/CE, del Consiglio, del 22 dicembre 2003 (direttiva sulle società madri e figlie).

Tale domanda era stata presentata nell'ambito di una controversia con l'amministrazione finanziaria francese, in merito al rifiuto opposto da quest'ultima di esentare dalla ritenuta alla fonte dividendi distribuiti da una società figlia ad una società madre.

Il Code général des impôts (codice generale delle imposte; in prosieguo: il «CGI»), nella sua versione applicabile alla data dei fatti del procedimento principale, al suo articolo 119-bis, paragrafo 2, primo comma, prevedeva quanto segue: «i prodotti di cui agli articoli da 108 a 117-bis danno luogo all'applicazione di una ritenuta alla fonte la cui aliquota è fissata dall'articolo 187-1 qualora vadano a beneficio di persone che non hanno il proprio domicilio fiscale o la propria sede in Francia. Un decreto fissa le modalità e condizioni di applicazione di tale disposizione».

L'articolo 119-ter del CGI così disponeva:

«1. La ritenuta alla fonte prevista dal paragrafo 2 dell'articolo 119-bis non è applicabile ai dividendi distribuiti a una persona giuridica che soddisfa le condizioni elencate al paragrafo 2 del presente articolo, da una società o da un organismo assoggettati all'imposta sulle società all'aliquota ordinaria.

2. Per fruire dell'esenzione prevista dal paragrafo 1, la persona giuridica deve dimostrare al debitore o alla persona che provvede al pagamento di tali redditi di essere il beneficiario effettivo dei dividendi e di soddisfare le seguenti condizioni:

a) Avere la propria sede di direzione effettiva in uno Stato membro della Comunità europea e non essere considerata, ai sensi di una convenzione in materia di doppia imposizione conclusa con un Paese terzo, come avente la propria residenza fiscale al di fuori della Comunità;

b) Rivestire una delle forme enumerate in un elenco stabilito mediante decreto del ministro dell'economia conformemente all'allegato della [direttiva sulle società madri e figlie];

c) Detenere direttamente, per un periodo ininterrotto non inferiore a due anni, almeno il 25% del capitale della persona giuridica che distribuisce i dividendi o assumere l'impegno di conservare tale partecipazione in modo ininterrotto per un periodo non inferiore a due anni e designare, come in materia di imposta sul fatturato, un rappresentante responsabile del pagamento della ritenuta alla fonte di cui al paragrafo 1 in caso di inosservanza di detto impegno;

La quota di partecipazione prevista al comma precedente è abbassata al 20% per i dividendi distribuiti tra il 1° gennaio 2005 e il 31 dicembre 2006, al 15% per i dividendi distribuiti tra il 1° gennaio 2007 e il 31 dicembre 2008 e al 10% per i dividendi distribuiti a decorrere dal 1° gennaio 2009;

d) Essere soggetto, nello Stato membro in cui ha la propria sede di direzione effettiva, all'imposta sulle società di tale Stato, senza possibilità di opzione e senza esserne esentato. (...)

2-bis. Le disposizioni del paragrafo 1 si applicano ai dividendi distribuiti alle organizzazioni stabili delle persone giuridiche che soddisfano le condizioni di cui al paragrafo 2, quando tali organizzazioni stabili sono situate in Francia o in un altro Stato membro della Comunità europea.

3. Le disposizioni del paragrafo 1 non trovano applicazione qualora i dividendi distribuiti vadano a beneficio di una persona giuridica controllata, direttamente o indirettamente, da uno o più soggetti residenti di Stati che non sono membri della Comunità, a meno che tale persona giuridica non dimostri che la catena di partecipazioni non abbia come fine principale o fra i suoi fini principali quello di trarre vantaggio dalle disposizioni del paragrafo 1. (...)».

Nel caso di specie vi era dunque una società di diritto francese, figlia di una società di diritto lussemburghese, che la deteneva al 100%.

Quest'ultima società era a sua volta detenuta per oltre il 99% da una società di diritto cipriota, essa stessa controllata interamente da una società con sede in Svizzera.

L'amministrazione francese aveva dunque opposto un rifiuto alla richiesta di esenzione in base all'articolo 119-ter, paragrafo 3, cit., il quale, come visto, prevedeva che siffatta esenzione non trovasse applicazione quando i dividendi distribuiti vadano a beneficio di una persona giuridica controllata direttamente o indirettamente da uno o più soggetti residenti di Stati che non sono membri dell'Unione europea, a meno che tale persona giuridica non dimostri che la catena di partecipazioni non abbia come fine principale, o fra i propri fini principali, quello di trarre vantaggio dall'esenzione.

Le società, soccombenti nei primi due gradi di giudizio, avevano quindi proposto un ricorso per cassazione dinanzi al Conseil d'État, affermando che la normativa tributaria di cui trattavasi era incompatibile con il diritto primario dell'Unione e con la direttiva sulle società madri e figlie.

In tale contesto, il Conseil d'État aveva dunque deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte alcune questioni pregiudiziali, tra cui, in particolare, quella se le disposizioni dell'articolo 1, paragrafo 2, della direttiva madre-figlia, che riconoscono agli Stati membri un ampio margine discrezionale per determinare quali disposizioni siano “necessarie per evitare le frodi e gli abusi”, debbano essere interpretate nel senso che ostino a che uno Stato membro adotti un meccanismo inteso a escludere dal beneficio dell'esenzione i dividendi distribuiti a una persona giuridica controllata direttamente o indirettamente da uno o più residenti di Stati non membri dell'Unione, a meno che tale persona giuridica non comprovi che la catena di partecipazioni non abbia come fine principale o fra i suoi fini principali quello di trarre vantaggio dall'esenzione.

La Corte Comunitaria, nel pronunciarsi sulla questione in oggetto, rileva dunque che la direttiva sulle società madri e figlie, come risulta dal suo terzo considerando, mira ad eliminare, mediante l'istituzione di un regime fiscale comune, qualsiasi penalizzazione della cooperazione tra società di Stati membri diversi rispetto alla cooperazione tra società di uno stesso Stato membro ed a facilitare in tal modo il raggruppamento di società a livello dell'Unione. Tale direttiva tende così ad assicurare, sotto il profilo fiscale, la neutralità della distribuzione di utili da parte di una società con sede in uno Stato membro alla sua società madre stabilita in un altro Stato membro (sentenza dell'8 marzo 2017, Wereldhave Belgium e a., C-448/15, EU:C:2017:180, punto 25 nonché la giurisprudenza ivi citata).

A tal fine, il quinto considerando della direttiva in esame dispone che, per garantire la neutralità fiscale, è opportuno esentare dalla ritenuta alla fonte gli utili distribuiti da una società figlia alla propria società madre.

Su tale fondamento, al fine di evitare la doppia imposizione, l'art. 5, paragrafo 1, della stessa Direttiva sancisce il principio del divieto delle ritenute alle fonte sugli utili distribuiti da una società figlia con sede in uno Stato membro alla sua società madre con sede in un altro Stato membro (v., in tal senso, sentenze del 17 ottobre 1996, Denkavit e a., C-283/94, C-291/94 e C-292/94, EU:C:1996:387, punto 22, nonché del 25 settembre 2003, Océ van der Grinten, C-58/01, EU:C:2003:495, punto 83).

Nel vietare agli Stati membri di operare una ritenuta alla fonte sugli utili distribuiti da una società figlia residente alla sua società madre non residente, l'articolo 5, paragrafo 1, della direttiva sulle società madri e figlie limita la competenza degli Stati membri quanto all'imposizione degli utili distribuiti dalle società stabilite nel loro territorio alle società stabilite in un altro Stato membro (v., in tal senso, sentenza del 1°ottobre 2009, Gaz de France – Berliner Investissement, C-247/08, EU:C:2009:600, punto 38).

Di conseguenza, gli Stati membri non possono istituire unilateralmente provvedimenti restrittivi e subordinare a varie condizioni il diritto di beneficiare dell'esenzione dalla ritenuta alla fonte prevista dal suddetto articolo 5, paragrafo 1 (v., in tal senso, ordinanza del 4 giugno 2009, KBC Bank e Beleggen, Risicokapitaal, Beheer, C-439/07 e C-499/07, EU:C:2009:339, punto 38 nonché la giurisprudenza ivi citata).

Tuttavia, l'articolo 1, paragrafo 2, della direttiva sulla società madri e figlie prevede che tale direttiva non osti all'applicazione di disposizioni nazionali o convenzionali necessarie al fine di evitare le frodi e gli abusi.

Sebbene l'articolo 1, paragrafo 2, della direttiva sulle società madri e figlie rifletta il principio generale del diritto dell'Unione secondo il quale nessuno può beneficiare abusivamente o fraudolentemente dei diritti derivanti dall'ordinamento giuridico dell'Unione, tuttavia, esso dev'essere comunque interpretato restrittivamente, in quanto costituisce una deroga alle norme tributarie sancite dalla direttiva di cui trattasi (v., in tal senso, sentenza del 25 settembre 2003, Océ van der Grinten, C-58/01, EU:C:2003:495, punto 86).

Pertanto, il potere conferito agli Stati membri dall'articolo 1, paragrafo 2, della direttiva sulle società madri e figlie, di applicare, nell'ambito soggetto alla sua disciplina, disposizioni nazionali o convenzionali al fine di evitare le frodi e gli abusi non può ricevere un'interpretazione che vada al di là della formulazione della stessa disposizione (v., in tal senso, sentenza del 25 settembre 2003, Océ van der Grinten, C-58/01, EU:C:2003:495, punto 86).

E dunque dalla formulazione della suddetta disposizione emerge che essa consente unicamente l'applicazione delle disposizioni nazionali o convenzionali «necessarie» a tal fine, laddove, affinché una normativa nazionale venga considerata come diretta ad evitare le frodi e gli abusi, il suo scopo specifico dev'essere quello di ostacolare comportamenti consistenti nel creare costruzioni puramente artificiose, prive di effettività economica e finalizzate a fruire indebitamente di un'agevolazione fiscale (v., in tal senso, sentenze del 12 settembre 2006, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas, C-196/04, EU:C:2006:544, punto 55, nonché del 5 luglio 2012, SIAT, C-318/10, EU:C:2012:415, punto 40).

Pertanto, una presunzione generale di frode e di abuso non può giustificare né un provvedimento fiscale che pregiudichi gli obiettivi di una direttiva, né un provvedimento fiscale che pregiudichi l'esercizio di una libertà fondamentale garantita dal Trattato (sentenze del 26 settembre 2000, Commissione/Belgio, C-478/98, EU:C:2000:497, punto 45 e la giurisprudenza ivi citata, nonché del 5 luglio 2012, SIAT, C-318/10, EU:C:2012:415, punto 38).

Per verificare quindi se un'operazione persegue un obiettivo di frode e di abuso, le autorità nazionali competenti non possono limitarsi ad applicare criteri generali predeterminati, ma devono procedere, caso per caso, a un esame complessivo dell'operazione interessata.

L'introduzione di un provvedimento fiscale di portata generale che escluda automaticamente talune categorie di contribuenti dall'agevolazione fiscale, senza che l'amministrazione finanziaria sia tenuta a fornire il benché minimo principio di prova o di indizio di frode e abuso, eccederebbe infatti quanto necessario per evitare le frodi e gli abusi (v., in tal senso, sentenza dell'8 marzo 2017, Euro Park Service, C-14/16, EU:C:2017:177, punti 55 e 56).

Nella specie, la normativa di cui trattavasi non perseguiva l'obiettivo specifico di escludere dal beneficio di un'agevolazione fiscale le costruzioni puramente artificiose finalizzate a fruire indebitamente di tale agevolazione, ma riguardava, in via generale, qualsiasi situazione in cui una società madre controllata direttamente o indirettamente da soggetti residenti di Stati terzi, per qualsivoglia ragione, avesse la propria sede al di fuori della Francia.

La mera circostanza che una società residente nell'Unione sia controllata direttamente o indirettamente da soggetti residenti di Stati terzi non comporta però, di per sé, la sussistenza di una costruzione puramente artificiosa, priva di effettività economica, creata unicamente allo scopo di fruire indebitamente di un'agevolazione fiscale.

Pertanto, subordinando l'esenzione dalla ritenuta alla fonte degli utili distribuiti da una società figlia residente alla propria società madre non residente alla condizione che tale società madre dimostri che la catena di partecipazioni non abbia come fine principale o fra i propri fini principali quello di trarre vantaggio da tale esenzione, senza che l'amministrazione finanziaria sia tenuta a fornire il benché minimo principio di prova di frode e di abuso, la normativa di cui trattavasi istituiva una presunzione generale di frode e di abuso e pregiudicava pertanto l'obiettivo perseguito dalla direttiva sulle società madri e figlie, ossia prevenire la doppia imposizione degli utili distribuiti da una società figlia alla propria società madre.

Né tale interpretazione veniva inficiata dalla circostanza che la società madre interessata fosse controllata direttamente o indirettamente da uno o più soggetti residenti di Stati terzi, essendo a tal riguardo sufficiente constatare che non emerge da alcuna disposizione della direttiva sulle società madri e figlie che l'origine degli azionisti delle società residenti nell'Unione incida sul diritto di siffatte società di avvalersi delle agevolazioni fiscali previste dalla direttiva in esame.

La pronuncia assume grande rilevanza anche per l'Ordinamento italiano, in riferimento all'omologa disposizione di cui all'art. 27-bis, comma 5, del d.P.R. n. 600/1973.

In particolare, infatti, la disposizione interna, nella formulazione vigente fino al 1° gennaio 2016 prevedeva che l'esenzione da ritenuta sui dividendi distribuiti da società “figlie italiane” a società “madri” comunitarie, controllate a loro volta da società extra-UE, fosse subordinata alla condizione che tale ultima società (extra-UE) non detenesse la partecipazione “allo scopo esclusivo o principale di beneficiare del regime in esame”.

Con la novella di cui all'art. 26, comma 2, della Legge n. 122/2016, tale ultima condizione è stata poi sostituita con un mero rinvio alla disposizione antielusiva generale di cui all'art. 10-bis dello Statuto dei diritti del Contribuente.

La direttiva prevedeva in effetti la facoltà degli Stati membri di applicare norme nazionali per evitare “le frodi o gli abusi” (facoltà che l'Italia ha appunto esercitato mediante l'introduzione del comma 5 all'interno dell'art. 27-bis del d.P.R. n. 600/1973).

Nonostante tale disposizione, come rileva ora la Corte, gli Stati membri non hanno però una libertà illimitata nel definire quali comportamenti possano considerarsi un “abuso”, dovendo comunque garantire che l'obiettivo della direttiva non sia ostacolato, laddove una presunzione relativa di artificiosità delle società madri direttamente o indirettamente controllate da soggetti residenti in Stati terzi, va al di là delle previsioni della disposizione comunitaria, oltrepassando il limite che questa pone in relazione a norme domestiche anti-abuso; in quanto:

• si fonda su una generica presunzioni di elusività;
• attribuisce rilevanza alla nazionalità degli azionisti, mentre la direttiva “madre-figlia” non prevede alcuna specificazione al riguardo;
• non si fonda su un'analisi specifica delle obiettive circostanze che si concretizzino in comportamenti consistenti nel creare costruzioni puramente artificiose, prive di sostanza economica e finalizzate al fine di fruire indebitamente di un'agevolazione fiscale.

Subordinare dunque l'esenzione della ritenuta alla fonte degli utili distribuiti alla condizione che tale società madre dimostri che la catena di partecipazioni non abbia come fine principale o fra i propri fini principali, quello di trarre vantaggio da tale esenzione, senza che l'Amministrazione finanziaria sia tenuta a fornire il benché minimo principio di frode e di abuso, significa istituire una presunzione generale di frode e di abuso e pregiudica l'obiettivo perseguito dalla direttiva sulle società madri e figlie, ossia prevenire la doppia imposizione degli utili.

Anche la norma italiana del resto prevede meccanismi antiabusi.

I benefici fiscali sui dividendi in uscita dal territorio dello Stato non devono estendersi infatti oltre il loro naturale ambito di applicazione.

Il quinto comma dell'art. 27-bis del d.P.R. n. 600/1973, nella versione previgente, disponeva quindi che, quando la società madre risulta controllata direttamente o indirettamente da uno o più soggetti non residenti in Stati della Comunità Europea, il regime di esonero contenuto nella norma sui dividendi madre figlia si applica a condizione che dimostrino di non essere state costituite allo scopo esclusivo o principale di beneficiare del regime agevolativo.

La relazione governativa, in particolare, precisava che la norma antielusiva “è volta ad impedire che società residenti in Stati extracomunitari costituiscano società di comodo nella Comunità, allo scopo di beneficiare del regime di esonero dalla ritenuta prevista dalla direttiva, con il risultato di ridurre l'onere fiscale complessivo sugli utili, ad esempio in virtù delle più favorevoli disposizioni convenzionali esistenti con lo Stato in cui è allocata la società di comodo”.

E l'articolo 27-bis si caratterizzava per il fatto di prevedere un'inversione dell'onere della prova.

Anche la disciplina italiana (almeno quella vigente fino al 2016) quindi, sulla base della pronuncia comunitaria, potrebbe essere “a rischio”.