La corretta predicabilità del danno da perdita di chance nei casi di responsabilità sanitaria in ambito oncologico

Va esclusa l'identità sostanziale del petitum nel caso in cui, chiesto il risarcimento per un evento di danno da lesione di un valore/interesse costituzionalmente tutelato (la salute, il rapporto parentale), la domanda muti, in corso di giudizio, in istanza risarcitoria da perdita di chance, attesa la ontologica diversità del bene tutelato.

Ove la mancata diagnosi di una patologia tumorale abbia cagionato la morte anticipata del paziente, che sarebbe (con certezza o rilevante probabilità) sopravvissuto significativamente più a lungo e in condizioni di vita (fisiche e spirituali) diverse e migliori, non è lecito discorrere di perdita di chance di sopravvivenza, bensì di un evento di danno rappresentato, in via diretta ed immediata, dalla minore durata della vita e dalla sua peggiore qualità (fisica e spirituale).

Gli attori, deducendo taluni errori diagnostici quale causa del decesso (id est mancata remissione della patologia tumorale) della propria rispettiva moglie e madre, adivano il Tribunale di Roma per sentir condannare la Casa di Cura ed i medici al risarcimento dei relativi danni subiti.

Il Tribunale accoglieva in parte la domanda, opinando nel senso che la non corretta interpretazione di due radiografie avesse causato un grave ritardo nella diagnosi del tumore polmonare in atto e (non già la mancata guarigione bensì) la prematura scomparsa della paziente, che sarebbe comunque deceduta.

La Corte d'Appello, investita dell'impugnazione della sentenza ed in riforma della stessa, osservava che il Tribunale si era in realtà pronunciato sul presupposto che gli errori diagnostici in questione avessero ridotto la chance di una più lunga sopravvivenza della paziente, atteso che l'evoluzione del cancro non si sarebbe potuta arrestare ma soltanto rallentare. In sostanza, argomentava la Corte, il Giudice di prime cure aveva erroneamente accolto la domanda degli attori come se formulata in relazione alla perdita di chance di sopravvivenza, laddove per contro una tale domanda non era mai stata proposta né poteva ritenersi implicita nella richiesta - chiaramente ed esclusivamente invece avanzata dagli attori - di risarcimento dei danni subiti per aver i convenuti cagionato la morte della propria congiunta.

A fronte del mancato riconoscimento del diritto al risarcimento, i familiari della donna proponevano ricorso per Cassazione.

In materia di responsabilità sanitaria in ambito oncologico, in quali circostanze e secondo quali criteri può correttamente predicarsi la configurabilità della c.d. perdita di chance?

La Suprema Corte, in via preliminare e generale, afferma che la richiesta risarcitoria inerente al danno da lesione o perdita di un bene costituzionalmente protetto (quali, ad esempio, la salute ed il rapporto parentale) è ontologicamente diversa dalla domanda di risarcimento per perdita di chance, di talché un'eventuale modifica della prima nella seconda in corso di giudizio costituirebbe un'inammissibile mutatio libelli (cfr. in senso conforme, ex multis: Cass. civ., sez. lav., 13 giugno 2014, n. 13491; Cass. civ., sez. III, 29 novembre 2012, n. 21245; Cass. civ., sez. III, 4 marzo 2004, n. 4400; contra: Cass. civ., sez. III, 14 giugno 2011, n. 12961).

Ciò premesso, i giudici di legittimità rilevano comunque, in accoglimento delle censure mosse dai ricorrenti, che la Corte d'Appello ha errato nel qualificare giuridicamente come (un'inammissibile) perdita di chance il danno correttamente riconosciuto e liquidato in primo grado in termini di perdita anticipata del rapporto parentale.

La Cassazione innanzitutto lumeggia in breve il modello teorico di riferimento della perdita di chance, che è stato e resta tuttora il danno patrimoniale, non mancando peraltro di sottolinearne la difficile compatibilità (sia dal punto di vista morfologico che con riferimento ai relativi criteri di liquidazione) con il venir meno della possibilità di consecuzione di un risultato migliore su di un piano non patrimoniale; poi affermano che non si verte in ipotesi di perdita di chance qualora, come nel caso di specie, l'evento di danno dedotto in giudizio e causalmente riconducibile alla condotta inadempiente dei sanitari non consista nella mera possibilità mancata di un risultato sperato, ma nella mancanza del risultato stesso (ossia il decesso anticipato della paziente, che sarebbe con certezza o rilevante probabilità sopravvissuta significativamente più a lungo in caso di corretta e tempestiva diagnosi).

Per contro e diversamente dalla fattispecie in esame, è giusto ravvisare la c.d. perdita di chance laddove l'evento di danno conseguito alla condotta colpevole del sanitario risulti soltanto possibile, connotandosi per un'inequivocabile ed insanabile incertezza in merito alla prospettiva mancata di guarigione o di una maggior durata o miglior qualità della vita del paziente (e proprio in tal senso depongano le conclusioni del CTU alla luce delle conoscenze scientifiche del tempo). Anche la perdita di una siffatta possibilità o “incertezza eventistica” sarà ovviamente ristorabile (in via equitativa), precisa all'uopo la Suprema Corte, soltanto ove comprovata la sua derivazione eziologica (in base al criterio del “più probabile che non”) dalla condotta inadempiente, secondo gli indefettibili parametri dell'apprezzabilità, serietà e consistenza.

Ne consegue de plano, quale corollario, che l'incertezza del risultato propria della chance si riflette sull'identificazione/qualificazione del danno risarcibile, mai sull'indagine del rapporto causale tra condotta ed evento di danno (ossia la possibilità perduta di un risultato sperato). Infatti - hanno cura di esemplificare gli ermellini - deve escludersi la configurabilità di una fattispecie di perdita di chance risarcibile nel caso di c.d. multifattorialità dell'evento, i.e. di patente incertezza sulla sussistenza del nesso di causalità tra la condotta e l'evento (pur astrattamente inteso nei predetti termini di possibilità perduta), nonché a fortiori, al di là ed a prescindere dall'esistenza della possibilità di un risultato migliore, in presenza di fattori alternativi che spezzino la catena logica con l'evento (come ad esempio il manifestarsi improvviso di altra patologia di per sé eziologicamente efficiente rispetto all'esito infausto).

La Corte di legittimità dunque, statuiti i prefati principi e sancito il non corretto operato del giudice di secondo grado in relazione alla mancata identificazione dell'evento di danno nella perdita anticipata della vita della paziente ed al conseguente mancato risarcimento della perdita anticipata del rapporto parentale per i congiunti (per converso riconosciuto dal giudice di prime cure), cassa con rinvio la sentenza impugnata in parte qua.

In una materia - come quella in esame - magmatica e dominata da una sostanziale ambiguità di fondo, la sentenza in commento si segnala per rigore sistematico e perspicuità espositiva, apparendo aliena da inveterati paralogismi o dal ricorso sistematico ad espressioni polisemiche (spesso rinvenibili nella giurisprudenza e dottrina specialistica sul tema).

Elemento discretivo ai fini della sussumibilità di una fattispecie risarcitoria nell'alveo della c.d. perdita di chanceè, dunque, la natura essenzialmente incerta dell'evento di danno (la semplice possibilità perduta di un risultato migliore e soltanto eventuale) posto in relazione con la condotta colposa dei sanitari. Infatti, specularmente, non è dato discorrere di mera perdita di chance nel caso in cui si prospetti la certezza o rilevante probabilità del mancato raggiungimento di un determinato risultato, sia che questo fosse proprio la guarigione del paziente (con morte, pertanto, evitabile), sia che si trattasse di una più lunga sopravvivenza e/o migliore qualità ed organizzazione della vita a fronte di una morte comunque inevitabile.

In altri e più chiari termini, a venire in rilievo e, correlativamente, connotare la fattispecie di perdita di chance è l'identificazione del peculiare danno-evento preso in considerazione, non una qualche atipica regola causale sottesa e differente da quella generalmente applicata in ambito civilistico della preponderanza causale, che rimane per l'appunto tale anche con riferimento alla mera possibilità perduta di un risultato sperato.

In sostanza, senza incorrere in confusione tra incertezza dell'evento di danno dedotto ed incertezza sul piano eziologico, la possibilità perduta in questione (nella quale si sostanzia la chance e che rappresenta qualcosa di ben diverso da una semplicistica deminutio, secondo una potenziale gradazione discendente, del valore o interesse perseguito quale “bene finale”) sarà risarcibile anche se marginale o modesta, purché risulti effettiva e provata.

Ne discende il superamento della distinzione invalsa in subiecta materia tra chance c.d. ontologica, che si risolverebbe in un'inammissibile ipotesi di danno in re ipsa,e chance c.d. eziologica, frutto di un'indebita commistione e/o sovrapposizione della dimensione della causalità probabilistica con quella dell'evento di danno, dimensione quest'ultima da ancorarsi (invece) al concetto di possibilità-incertezza del risultato (per una ricostruzione della contrapposizione tra le due tesi, cfr. Trib. Reggio Emilia, sez. II, 27 febbraio 2014, n. 338).

In conclusione, anche alla luce delle delicate implicazioni di carattere non patrimoniale che involge il tema della responsabilità medica in ambito oncologico, la risarcibilità della lesione di un diritto alla mera possibilità (effettiva e provata, si ribadisce) di un risultato migliore consente, per come qui tratteggiata, di mitigare apprezzabilmente il rigido criterio risarcitorio del cd. “all or nothing”,senza affatto risolversi in una surrettizia “stampella della zoppia causale” (ossia in un inammissibile escamotage volto a garantire comunque un minimo ristoro a fronte di un danno al bene finale non riconoscibile per difetto di nesso causale).

Redazione Scientifica, La perdita di chance in casi di responsabilità sanitaria in ambito oncologico, Ridare.it, 22 marzo 2018