Nel procedimento di mediazione per rappresentare la parte assente serve una procura speciale autenticata?

La parte che non voglia o non possa partecipare alla mediazione può farsi liberamente sostituire da chiunque e quindi anche dal proprio difensore, ma deve rilasciare a questo scopo una procura sostanziale autenticata da notaio, non rientrando nei poteri di autentica dell'avvocato, neppure se il potere è conferito allo stesso professionista, ragione per cui, la sostituzione della parte nel procedimento di mediazione non può ritenersi validamente effettuata se manca una procura speciale sostanziale autenticata che conferisca al proprio procuratore il potere di disporre rispetto alla res controversa, con la conseguenza che ove l'avvio del procedimento sia stato posto dal giudice o sia previsto ex lege a carico della stessa parte, l'invalidità della mediazione esperita comporta l'improcedibilità del giudizio al quale afferisce.

Fonte: ilprocessocivile.it

I sigg.ri X ed Y propongono opposizione al decreto ingiuntivo con il quale il Tribunale di Salerno ingiunge il pagamento, in solido tra loro, nella qualità di garanti della società Omega s.r.l. cancellata dal registro delle imprese, della somma dovuta in favore della Alfa s.p.a., per saldo passivo di un conto corrente oltre interessi convenzionali e per un mutuo chirografario. Alla prima udienza utile per provvedere sulla concessione della provvisoria esecuzione, dopo avere provveduto su quest'ultima, il giudice assegna il termine per la proposizione della mediazione obbligatoria. Alla successiva udienza di verifica, il giudice rileva d'ufficio la questione dell'improcedibilità dell'opposizione a decreto ingiuntivo per il mancato esperimento della mediazione obbligatoria, considerato che nel relativo procedimento la parte opponente non era comparsa personalmente, né aveva conferito al proprio difensore una procura speciale non autenticata dal medesimo.

La questione da porre consiste nello stabilire se la parte che propone la mediazione sia tenuta a comparire personalmente davanti al mediatore, affinché il tentativo si possa ritenere compiuto, a pena di improcedibilità dell'azione proposta, o se la stessa possa, ed eventualmente, in che modo, farsi sostituire.

Il Tribunale di Salerno dichiara l'improcedibilità dell'opposizione a decreto ingiuntivo, trattandosi di una controversia rientrante nell'art. 5, comma 1-bis, del d.lgs. 28/2010, inserito dall'art. 84, comma 1, lett. b) del d.l. 69/2013, convertito con modificazioni dalla l. 98/2013, il quale dispone che chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa ad una controversia in materia di contratti bancari è tenuto preliminarmente ad esperire il procedimento di mediazione previsto dalla suddetta norma, e che tale esperimento obbligatorio è condizione di procedibilità della domanda giudiziale, se eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza.

La disposizione di cui si discorre non si applica nei procedimenti per ingiunzione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione o sospensione della provvisoria esecuzione.

Ciò premesso, il giudice rileva che dal verbale redatto dal mediatore si evince che al primo incontro era presente per la parte opponente solo il difensore in virtù di una procura speciale in calce all'istanza di mediazione, mancando, dunque, una procura consegnata al mediatore, quest'ultima menzione nel verbale dimostra che la parte assente aveva rilasciato una semplice delega scritta al proprio difensore. In particolare, nella fattispecie scrutinata, la sostituzione dell'opponente non è stata ritenuta valida, mancando una procura speciale sostanziale «autenticata» che avrebbe dovuto conferire allo stesso difensore il potere di disporre rispetto alla res oggetto di controversa.

Le conclusioni rassegnate nella sentenza in epigrafe muovono dal dettato normativo, atteso che l'art. 8 del d.lgs. 28/2010 prevede la presenza personale delle parti, assistite dai rispettivi difensori, perchè nel primo incontro informativo, il mediatore necessita del contatto diretto con le parti sostanziali, al fine di verificare la fattibilità dell'inizio della procedura di mediazione vera e propria, ragione per cui la singola parte, può farsi rappresentare dal difensore, ma a tale fine non è sufficiente una semplice procura speciale alle liti rilasciata ex art. 185 c.p.c., contenente i poteri di transigere e conciliare la lite, trattandosi quest'ultima di una procura con valenza processuale e non sostanziale, essendo invece necessaria una procura speciale notarile che conferisca al difensore la rappresentanza sostanziale della parte (App. Trieste, 25 maggio 2017).

A ciò si aggiunge il recente orientamento di legittimità - di cui viene dato espressamente atto nella stessa pronuncia che si commenta - in cui per la prima volta è stata posta e risolta la questione se la parte che propone la mediazione sia tenuta a comparire personalmente davanti al mediatore, affinchè il tentativo si possa ritenere compiuto, a pena di improcedibilità dell'azione proposta senza previo esperimento del tentativo di mediazione obbligatoria, o se invece la stessa parte possa - ed in che modo - farsi sostituire.

Infatti, come si evince dall'unica pronuncia di legittimità sino ad oggi disponibile sul tema specifico qui considerato, qualora si ammetta che la parte possa farsi sostituire, ovvero che sia un atto delegabile ad altri, occorre individuare i modi e le forme di tale sostituzione, ovvero se possa essere sostituita da chiunque, ed in particolare se possa farsi sostituire anche dal suo avvocato e, qualora si ammetta che possa essere sostituita dal suo avvocato, con quale atto tali poteri possano essere conferiti.

In particolare, come del resto evidenziato dalla stessa giurisprudenza di legittimità (Cass. civ., sez. III, 27 marzo 2019, n.8473) a cui si è opportunamente riferito il Tribunale di Salerno nella pronuncia che si annota, l'art. 8 del d.lgs. 28/2010, dedicato al procedimento, prevede espressamente che al primo incontro davanti al mediatore debbano essere presenti sia le parti che i loro avvocati, e che tale previsione comporta dunque che ai fini della realizzazione della condizione di procedibilità, la parte non possa evitare di presentarsi davanti al mediatore, inviando soltanto il proprio avvocato, per giunta privo di una valida procura speciale (In senso conforme, v. anche Cass. civ., sez. III, 5 luglio 2019, n. 18068).

La Cassazione tuttavia affermato il principio che la necessità della comparizione personale non comporta che si tratti di un'attività non delegabile, perché da un lato non si tratta di un'atto avente natura strettamente personale, e, dall'altro, manca una previsione normativa espressa che vieti il conferimento del potere di rappresentanza sostanziale della parte nel procedimento di mediazione.

A ciò aggiungasi che attualmente non esiste per la singola parte interessata un divieto ex lege di farsi rappresentare dal proprio difensore.

Ciò premesso, rimane dunque la questione inerente la modalità di conferimento del potere di rappresentanza della parte al proprio difensore o ad un terzo indicato ad hoc nel procedimento di mediazione.

In ordine a tale peculiare aspetto specificamente considerato in occasione della questione esaminata dal giudice salernitano, viene richiamata la pronuncia con la quale, la Cassazione aveva statuito che allo scopo di validamente delegare un terzo alla partecipazione all'attività di mediazione, la parte deve conferirgli tale potere mediante una procura avente lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione nella quale deve essere espressamente indicato - e regolamentato - il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto.

In buona sostanza, quello che occorre per potere validamente rappresentare la parte dinanzi al mediatore è un'atto redatto in forma di procura, che conferisca il potere di sostituire a sè stesso il proprio difensore od un terzo soggetto per la partecipazione alla procedura di mediazione, ciò che può essere conferito soltanto con il rilascio di una procura speciale valida sul piano del diritto sostanziale, atto ontologicamente diverso dalla semplice procura ad litem, al cui interno pure è conferito al difensore il potere di conciliare e transigere la lite, ma ad un differente effetto, validamente esplicabile - ed a cui solo ex art. 83 c.p.c. è funzionale il relativo potere di autenticazione della sottoscrizione della parte rappresentata - soltanto nell'ambito del processo civile.

Pertanto, la parte che non voglia o non possa partecipare personalmente alla mediazione può farsi liberamente sostituire, da chiunque, e, quindi, anche dal proprio difensore, ma a tale fine, deve rilasciare una procura speciale sostanziale, che non rientra nei poteri di autenticazione dell'avvocato, neppure se il potere è conferito allo stesso professionista, ragione per cui, si pone a questo punto, l'ulteriore problema di individuare chi necessariamente debba garantire la genuinità e verità della sottoscrizione apposta dalla parte rappresentata sulla procura speciale.

La sopra richiamata giurisprudenza di legittimità (Cass. civ., sez. III, 27 marzo 2019, n. 8473, cit.), su tale specifica questione, non si è pronunciata apertamente, come si evince dal passaggio motivazionale riferito all'inadeguatezza della procura rilasciata dalla parte rappresentata al proprio difensore nel procedimento di mediazione, essendosi limitata ad affermare che «l'atto di conferimento di potere pur avendo la forma della procura notarile fosse in realtà una semplice, benchè ampia, procura alle liti, comprensiva di ogni potere giudiziale e stragiudiziale ed anche del potere di conciliare la controversia (da qui il richiamo corretto all'art. 185 c.p.c.), ma comunque una procura dal valore meramente processuale, che non attribuiva all'avvocato la rappresentanza sostanziale della parte», in quanto, non indicava nel contenuto né lo specifico oggetto dell'attività delegata, né sempre nello specifico, la disponibilità dei diritti oggetto di mediazione.

In sintesi, la Cassazione (Cfr. Cass. civ., sez. III, 27 marzo 2019, n.8473, cit.) ha detto che la procura speciale «pur avendo la forma della procura notarile» ciò nonostante, non era idonea per il relativo contenuto,che «non attribuiva all'avvocato la rappresentanza sostanziale della parte», avendoi giudici di legittimità ritenuto nella fattispecie esaminata che nella sostanza non si trattava di una procura speciale ma «in realtà di una semplice, benchè ampia, procura alle liti», come tale, atto non idoneo a rappresentare la parte dinanzi al mediatore.

Tuttavia, ciò non significa che il problema dell'autenticazione della sottoscrizione della parte interessata al procedimento di mediazione non si ponga (come peraltro rilevato in dottrina, R. Nardone, «La Suprema Corte si esprime sulla mediazione e più che mai emerge la necessità di un intervento legislativo, in www.ilprocessocivile.it, laddove osserva che rimane l'incognita - in difetto di una pronuncia esplicita della Suprema Corte nel provvedimento in esame - della «forma» di detta procura speciale sostanziale»), come si evince in forma palese, anche da altre pronunce di merito, conformi a quella che si annota, in cui si era già rilevata l'inidoneità della procura speciale prodotta nel procedimento di mediazione laddove contenga la previsione in capo al rappresentante, del potere di sostituire la parte, ed anche di conciliare la vertenza a condizioni ex ante ratificate dalla stessa parte delegante, senza però che tale atto rechi anche l'autenticazione della firma di costei, ove il rappresentante non rivesta la qualifica di pubblico ufficiale o di soggetto comunque abilitato dalla legge all'autenticazione di sottoscrizioni apposte alla sua presenza (Ex multis, cfr. Trib. Torino, 12 agosto 2019, in www.iusexplorer.it, in cui si è affermato che la procura speciale - pur avendo contenuto sostanziale perché, oltre a menzionare espressamente la procedura di mediazione per la quale era stata rilasciata, attribuiva al delegato il potere di rappresentanza della parte delegante e la facoltà di conciliare la vertenza a qualsivoglia pattuizione dal medesimo ritenuta conveniente, ex ante ratificata - non poteva reputarsi validamente rilasciata perché recante sottoscrizione della delegante priva di autenticazione da parte di pubblico ufficiale a ciò autorizzato ex lege).

Al riguardo, è opportuno considerare che la stessa disposizione di carattere generale, racchiusa nell'art. 1392 c.c. - secondo la quale, «la procura non ha effetto se non è conferita con le forme prescritte per il contratto che il rappresentante deve concludere» - non sembra funzionale a dirimere tale aspetto della quaestio juris nella fattispecie che ci occupa, attesa la palese diversità insita nella ratio legis cui tende il fine enunciato nella suddetta norma codicistica, riferito ad una procura inerente squisitamente la conclusione di un negozio giudizio (contratto), e non alla partecipazione ad un procedimento di mediazione ad una controversia civile o commerciale, rilevante quanto agli effetti, unicamente sul piano dell'accesso condizionato alla giurisdizione, in relazione al quale, la parte delegata agisce in sostituzione di quella rappresentata sul piano sostanziale, non al mero fine di esaudirne la volontà in ordine alla conclusione di un determinato atto negoziale, ma in ragione di quello volto alla definizione di una controversia, precipuamente attraverso la difesa di interessi di parte, sia pure in un'ottica volta a favorire la conciliazione, attraverso la mediazione fra i contrapposti interessi.

In dottrina si discute della necessità del rilascio di procura speciale notarile per assistere la parte rappresentata nel procedimento di mediazione:

• S. Cusumano, Mediazione on-line e firma digitale: il d.l. «Cura Italia» consente di superare il formalismo di Cass. n. 8473/2019?, in www.judicium.it, 7 luglio 2020, osserva che «la sostituzione è ammessa, ma non sulla scorta di una procura alle liti, ex art. 185 c.p.c. rendendosi, viceversa, indispensabile una procura speciale sostanziale che, oltre ad essere autenticata dal notaio anche laddove conferita allo stesso difensore, conferisca lo specifico potere di partecipare alla mediazione e di disporre dei relativi diritti».
• V. Scianatico, Il nuovo principio di effettività nel procedimento di mediazione. Pregi e rischi di un'interpretazione evolutiva (e di favor) del d.lgs. 28/2010, in Giustiziacivile.com, il quale osserva che la procura notarile assicura il mezzo più appropriato per attribuire poteri che il semplice conferimento del mandato all'avvocato non consente di esprimere in mediazione.